此处所谓责任非竞合,不是指法国民法中 违约责任优先适用 的判例及学说,[2]而是说在中国现行法的形式上,形似有责任的竞合,实则上无责任竞合的情形。其表现之一是,《中华人民共和国侵权责任法》( 以下简称为《侵权责任法》) 规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为侵权责任的方式( 第 15 条) ,而《合同法》只将继续履行、支付违约金、赔偿损失作为违约责任的方式( 第 107 条) ,把退货、减少价款或酬金作为瑕疵担保的救济方式( 第111 条) 。在这种背景下,所谓违约责任与侵权责任的竞合,实质上是指赔偿损失的竞合,而非停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等侵权责任方式与支付违约金、继续履行等违约责任方式的竞合,亦非停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等侵权责任方式与退货、减少价款或酬金等瑕疵担保救济方式的竞合。因此,如果某买卖合同的守约方欲请求违约方承担继续履行、支付违约金的责任,或者主张违约方减少价款或要求退货,就只能基于《合同法》第107 条等规定及该买卖合同的约定,作为依据,而不得以《侵权责任法》的有关规定作为请求权基础。
所谓形似有责任竞合,实则无责任竞合,纯粹经济损失的赔偿也算一例。无论是在我国或其他国家和地区,纯粹经济损失的赔偿在《侵权行为法》上较难找到相应的支持,而在《合同法》上则容易得多。在英国,随着合同( 责任) 的独立,对纯粹经济损失的责任几乎成为其唯一领地。从那时起,一般的侵权法规则是,只是在故意侵权案件中纯粹经济损失可以得到救济。[3]《侵权行为法》在对待由于过失而引起的纯粹经济损失是否应予以救济,经历了一个波折反复的过程。1931 年前,英国法一直坚持排除性规则,即拒绝承认纯粹经济损失的赔偿,1932 年的 Donoghue v. Stevenson 案[4]后有较大突破,特别是以 1964 年的Hedley,Byrne & Co. Ltd. v. Hetter & Partners Lyd. 案[5]为标志确立了不实陈述案型,承认对纯粹经济损失的赔偿。不过,此后又经历了一个漫长的不确定的发展时期,排除性规则被重新确认,已经出现的可诉赔偿的案型纷纷被否认。[6]其原因在于,《合同法》旨在规范特定当事人之间的信赖和期待,旨在保护当事人通过合同可能获得的经济上的利益。当事人可以通过约定具体的履行条款、免责条款来合理分配自己的权利、义务和风险,来分配经济上的损失的分担,使双方能够在所得利益和所付代价之间取得平衡。法律相信当事人理性的结果,并不主动去干预这种自愿的利益分配格局,因而,合同责任对纯粹经济损失的保护比较充分,并且以之为主要目的。而侵权行为法在于规范一般人之间的关系。由于第三人的范围非常广泛,所受损失也会漫无边际,侵权行为法主要保护人们的人身权和有形财产权,一般不涉及对一般财产利益的保护。在当事人之间通过合同实现其利益,或通过合同获得救济的情况下,法律便不会通过适用侵权责任方式的途径及方法来救济受害人,以免使加害人所承担的责任因损害和无法预见而不堪重负。如果当事人没有能够达成这样一个合同或没有通过责任保险来分散风险,法律就会让他自己承担可能发生的经济上的损失,仅在当事人之间因 约因 的限制而未形成合同关系或当事人之间的关系类似于合同关系或当事人之间存在信托关系、信赖关系或对受害人不予救济就显然违反公平原则时,法院才会通过侵权行为法来救济当事人,弥补合同法的缺陷,而且法院也不会使加害人承担比有合同关系时更重的责任。可以说,对纯粹经济损失而言,法院更倾向于用合同机制来保护它,仅在合同法不足以保护的情况下,才扩由侵权行为法予以保护。[7]