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解读“非法证据”

  

  其二,可能导致侦控方无法重新取证。某些证据虽属“无证据能力的证据”而不得作为证据使用,但侦控方却可以重新取证,例如,勘验、检查笔录制作主体不合法的,或者出具鉴定结论的鉴定人或鉴定机构不具备鉴定资格的,其证据虽不具有证据能力,但并不属于非法证据,因此,侦控方自可重新取证,包括重新派员制作勘验、检查笔录,或者由具备鉴定资格的鉴定人重新出具鉴定结论。但是,非法证据一般系侦控机关侵犯当事人权利而取得,为遏制侦控机关的侵权行为,原则上非法证据一经排除,即不得重新取证,因此,如果坚持广义论,将上述证据纳入“非法证据”的概念范畴,则该类证据一经排除即无法重新取证。


  

  刑事诉讼立法和司法的关键是在价值上寻求人权保障和犯罪控制之间的平衡。但对“非法证据”的概念持广义论,将不当地扩大非法证据排除规则的适用对象和范围,无论是部分证据被禁止转化抑或禁止重新取证,案件的证据“量”都将因此遭到减损,进而影响到证据锁链的形成,而这势必会制约刑事诉讼惩罚和打击犯罪功能的发挥。尤其是考虑到我国当前侦查单位和侦查人员普遍程序法治和规范取证意识不强,实践中取证不规范的情况一定程度上普遍存在,如果不当扩大非法证据概念的外延,将诸多不规范的证据也纳入“非法证据”的概念范畴之内,那么将加大侦查单位的执法成本,甚至放纵犯罪。


  

  由此可见,广义论存在着三个方面的问题:一是“不对路”,广义论与非法证据排除规则的目的和初衷不尽相符;二是“无必要”,将“非法定主体取得之证据”、“非法定种类之证据”等认定为“无证据能力之证据”、否定其证据能力即可杜绝该类不规范的证据进入刑事诉讼,实无必要再硬性将其纳入“非法证据”的概念范畴;二是“后果很严重”,广义论将导致非法证据排除规则适用对象和范围的不当扩张,打破刑事诉讼人权保障与犯罪控制的价值平衡,制约刑事诉讼惩罚和打击犯罪功能的发挥。据此,笔者认为,还是狭义论,即将“非法证据”局限于“非法定方法取得之证据”的观点,更为允当。


  

  2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的“两个《证据规定》”,其中的《非法证据排除规定》第1条即对“非法(言词)证据”下了定义:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。”该条款坚持狭义论的观点,将“非法(言词)证据”的概念定义为“采用刑讯逼供等非法手段取得……证据”,笔者认为,这一定义是符合非法证据排除规则的目的和域外立法例的。但同时,笔者认为,应对上述条款中的“非法手段”一词作适当的扩张解释,即不仅包括刑讯逼供等法律明确禁止的手段,还应包括诸如电讯监听、诱惑侦查、密搜密取等《刑事诉讼法》并未明确授权的手段,因为,《刑事诉讼法》基于程序法定原则而奉行强制侦查法定主义,可能干预公民基本人权的强制侦查措施均应有立法的明确授权,否则侦查机关不得行使。侦查机关采用法律未明确授权的强制侦查措施侦查取证,仍属采用非法手段收集证据,其所获证据应属非法证据而应在刑事诉讼程序中排除其适用。[10]这也是贯彻程序法定原则以及强制侦查法定主义所必需的。



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