值得注意的是,2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的“两个《证据规定》”,在证据学概念体系上有一个重要创新,这就是提出并肯定了“瑕疵证据”的概念(《非法证据排除规定》第14条),由此实现了从证据可采性角度对证据类型的“三分法”(“有证据能力的证据”、“瑕疵证据”与“无证据能力的证据”)。所谓“瑕疵证据”,即取证程序存在瑕疵的证据,瑕疵证据属于侦查机关并未侵犯公民的宪法性基本权利而仅仅是以轻微违法的方式获得的证据。[9]瑕疵证据,虽然也存在违法情节,但因并未侵犯公民的宪法性基本权利,因而只要能够补正或者做出合理解释,该证据仍然具有证据能力,可作为证据使用。例如,一起毒品犯罪中,公安机关的搜查、扣押笔录中记载现场查获毒品两块,并作为证物密封保存,但检察机关后来在审查起诉时,却发现公安机关随案移送的密封袋中的毒品是三块,证据出现瑕疵,办案检察人员遂要求公安机关做出合理解释,后经比照扣押时的原物照片以及分析研究,发现之所以发生这一情况,是因为密封后塑料袋变干燥,其中一块大的毒品裂变为两块毒品所致,据此,该瑕疵证据即经合理解释而重新具备了可采性。“非法证据”与“瑕疵证据”的区别在于:非法证据属严重程序违法取证且侵犯了当事人的宪法性基本权利,而瑕疵证据仅系轻微程序违法且并未侵犯当事人的宪法性基本权利;非法证据在法效力上表现为从程序上排除该证据的使用、不得采信作为定案根据,而瑕疵证据则可经补正或合理解释而予以采信。
“有证据能力的证据”、“瑕疵证据”与“无证据能力的证据”三者关系可如下图所示:
持广义论者曾经担心,若不坚持对“非法证据”进行广义解释,那么,“非法定形式之证据”、“非法定主体取得之证据”等,岂不是就成为“合法证据”而可以作为证据使用?通过前面的分析,我们已经可以看出,这一担忧其实是完全没有必要的,因为,不将“非法定形式之证据”、“非法定主体取得之证据”等认定为非法证据,并不意味着上述证据即可成为合法证据而进入刑事诉讼,相反,“非法定形式之证据”、“非法定主体取得之证据”等,虽不是“非法证据”,但也不是“合法证据”,而属“无证据能力的证据”,同样不具有证据能力,而不得直接作为证据使用,既然将其定位为“无证据能力的证据”已可否定其证据能力,实无必要再硬性将其纳入“非法证据”的概念范畴。
第三,广义论将导致非法证据排除规则在适用对象和范围上的不当扩张。广义论者坚持从广义上理解“非法证据”的概念,最直接的后果是将导致非法证据排除规则在适用对象和范围上的不当扩张,进而导致全案证据量的不当减损、影响到证据锁链的形成:
其一,可能导致部分证据无法经转化而得到使用。从法理上讲,非法证据之外的“其它无证据能力的证据”,例如“非法定种类之证据”,虽不具有证据能力,不得直接作为证据使用,但却可以通过转化证据形式的方式间接得到使用,如辨认笔录并非我国法定的证据种类,因而不能直接作为证据使用,但却可以根据辨认主体的诉讼角色的不同(被害人、证人、犯罪嫌疑人)而将其分别转化为被害人陈述、证人证言以及犯罪嫌疑人辩解和供述,一旦经过形式上的转化,该证据即可作为定案根据。但是,如果坚持广义论,将“非法定种类之证据”纳入“非法证据”的概念范畴,则该证据一经排除即无法进行转化使用,因为,非法证据不仅应排除,而且对其衍生证据(转化后的证据)仍应依据“毒树之果”法则予以排除。