而广义论扩张了“非法证据”概念的外延,将“非法定形式之证据”以及“非法定主体取得之证据”均纳入“非法证据”的概念范畴,与非法证据排除规则的上述目的不尽相符:一方面,非法定主体取得之证据,如果仅仅是主体不符合法律要求,而并无违法取证行为,那么就无吓阻、制裁之必要;另一方面,非法定形式之证据,纵然所获证据形式上不合法,但却并未侵犯当事人的任何权利,例如,前述案例中传真的鉴定结论,形式上固然不符合法定要求,但其取证过程却并未侵犯当事人的任何权利,既无权利损失,那么根本无需动用非法证据排除规则予以制裁和救济。由此可见,广义论的观点与非法证据排除规则的目的和初衷并不相符。
第二,广义论存在逻辑错误和概念混淆。广义论从证据合法性理论出发反向推导出“非法证据”的三重含义,犯了逻辑上的错误,因为,虽然从正向上讲,只有同时具备“取证主体合法”、“取证程序合法”以及“证据形式合法”等三项要素的证据,才能称为合法证据、具有证据能力,但却不能由此反向推导出取证主体违法、取证程序违法以及证据形式违法的证据都是非法证据。这是因为,“合法证据”与“非法证据”的两分法,本身就是不周延的证据分类方法,据此进行的逻辑推演当然也是错误的。
其实,从证据的可采性角度,即以证据是否具有证据能力为标准,可以将证据分为“有证据能力的证据”、“瑕疵证据”与“无证据能力的证据”三大类。“有证据能力的证据”在内涵与外延上固然可以等同于“合法证据”,但“无证据能力的证据”的内涵与外延却要大于“非法证据”。我国传统证据法理论之所以扩张“非法证据”的概念,即在于从观念上混淆了“无证据能力的证据”与“非法证据”这两个概念之间的区别。
所谓“无证据能力的证据”,是指证据欠缺某种法定要素因而不具有作为证据的资格、不得采信作为定案根据。例如,人证笔录中证人、被害人未作签字认可,出具鉴定结论的鉴定人或鉴定机构不具备鉴定资格等等。[8]“无证据能力的证据”当然应当否定其证据资格,并从程序上予以排除,不得作为定案根据,但却并非“非法证据”,其所适用的亦非非法证据排除规则,而系其他证据排除法则。例如,证人若不出庭作证,其证言理当排除而不具有证据能力,但此乃运用传闻证据排除规则所致,而非非法证据排除规则;再如,仅有被告人口供,而无其他证据予以补强,该口供当然即不具有证据能力而不得作为定案根据,但排除该口供系依据口供补强规则,而非非法证据排除规则。所谓“非法证据”,则仅仅是指以“非法方法取得之证据”。例如,以法律明确禁止的刑讯方式获取犯罪嫌疑人、被告人有罪供述,或者违反法定的程序实施搜查、扣押所获取的物证、书证等。
“非法证据”与“无证据能力的证据”,在法效力上具有一致性,即该证据因不具有证据能力而应在程序上排除其适用,但两者又存在重要区别:其一,“无证据能力的证据”之所以不具有证据能力,其原因并不一定是因为取证手段违法,而是基于其他原因,如证据种类不合法、系传闻证据等;而“非法证据”之所以不具有证据能力,则是因为取证手段或者取证程序的违法性,而非取证主体、证据种类等违法。由此可见,“非法证据”在概念的内涵和外延上均要小于“无证据能力的证据”,这两者之间实际上是一种种属关系,后者可包容前者。换言之,“非法证据”必定是“无证据能力的证据”,但“无证据能力的证据”却不一定是“非法证据”;其二,“非法证据”一经认定,则不得对该证据转化使用,也不可重新取证,而“无证据能力的证据”或可经转化而使用,或可重新依法取证。