一是“非法定主体取得之证据”。取证主体违法，有两种情形：其一，不具有取证主体资格的人员取证。按照我国传统证据法理论，收集、获取证据的主体限于法定司法人员（审判人员、检察人员、侦查人员），其他主体皆不具有取证主体资格，其所获证据视为非法证据，不具有证据能力。例如，在我国司法实务中，私人取得之证据，即被视为非法证据，而不具有证据能力，不得直接作为证据使用；其二，本为法定的取证主体，却违背回避、管辖制度的相关规定取证，具体又包括两种情形：①侦查、检察人员等违背回避规定参与调查取证。例如，鉴定人违背回避规定而出具鉴定结论；②非管辖侦查单位违法侦查取证。例如，检察机关对性质明确的、应由公安机关侦查的职务侵占案立案侦查等。[3]这种情形下，虽然参与调查取证的侦查、检察人员等本为合法的取证权主体，但因回避、管辖制度所限，对该案件实无调查取证权，因此，在形式上仍表现为无取证权而取证。对于违反回避、管辖规定而取得之证据的效力，实务中的作法存在分歧，有观点认为应视之为非法证据而否定其证据能力。
二是“非法定形式之证据”。证据形式不合法，也存在两种情形：其一，所获证据不在《刑事诉讼法》明文规定的七种证据形式之内。我国《刑事诉讼法》明文规定了七种证据形式，由于该法条系列举式规范，且并未设置兜底条款，因此，严格依照法条进行解释，凡是不在上述七种法定形式之内的证据资料，皆因不符合证据的法定形式，而应视为非法证据，否定其证据能力；其二，所获证据在形式上不符合《刑事诉讼法》的特别要求。《刑事诉讼法》可能对某些证据的形式有特别的要求，不具备该形式的证据，实务中往往也将其作为非法证据予以排除。例如，作为证据的《鉴定结论》，应当是有鉴定人签字盖章的原件，而在一起案件中，检察机关发现有一份《鉴定结论》是以传真方式从外地发来，并非原件，办案检察人员遂以该《鉴定结论》是“非法证据”加以排除。[4]
三是“非法定方法取得之证据”。我国司法实践中的取证方法违法，存在两种情形：其一，取证手段或取证程序违法，即以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所获取之证据。例如，侦查人员以刑讯的方式获取的犯罪嫌疑人的有罪供述，或者侦查人员违反搜查的法定程序实施违法搜查所获取的证据，皆为非法证据；其二，以“非法定侦查手段”取证。以“非法定侦查手段”取证，是我国证据法上的一个特有概念，指的是侦查机关以法律未明文授权之侦查手段所获取的证据，其特征是法律无此规定但仍依此取证。例如，我国司法实践中，侦查机关以电讯监听、诱惑侦查、密搜密取等侦查手段取证已成常态，但电讯监听、诱惑侦查、密搜密取等实际上却并非我国《刑事诉讼法》明文授权侦查机关可采用之侦查取证手段，因而，我国侦查机关实际上是在“法无明文授权”的情况下，以“非法定侦查手段”调查取证。由于据以取证的侦查手段本身并无法律授权，因而对其所获证据，实践中一般视其为非法证据而禁止其直接作为证据使用。
