解读“非法证据”
——兼评“两个《证据规定》”
万毅
【摘要】由于中国证据立法以及主流证据学理论的独特性，坚持从广义上理解“非法证据”的概念，非法定主体取得之证据、非法定形式之证据以及非法定方法取得之证据，皆被视为非法证据而予以排除。但是，从证据法理上讲，这一观点与非法证据排除规则的目的相冲突，自身存在着逻辑错误和概念混淆，尤其是可能导致非法证据排除规则适用对象和范围的不当扩张。因此，“非法证据”的本意应当是指以法律明确禁止的手段或者违反法律明确规定的程序所取得之证据，即仅限于非法定方法取得之证据。
【关键词】证据合法性；非法证据；瑕疵证据；不具有证据能力的证据
【全文】
2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“两个《证据规定》”）正式颁布施行，又一次在学界和实务界引发了关于非法证据排除规则的热议。虽说“两个《证据规定》”的颁布施行，初步建立起了非法证据排除的程序框架，一定程度上解决了适用该规则的操作性问题[1]，具有重要的制度进步意义。然而，由于我国法学界长期以来对非法证据排除规则的研究，偏重于宏观层面的价值分析，而疏于微观操作层面的规范性、技术化研究，以至于对何谓“非法证据”以及如何界定“非法证据”的内涵与外延等基本概念问题都未能达成共识。“非法证据”这一基本概念不清，必然影响到非法证据排除规则在实践中的操作，导致“两个《证据规定》”在实际运用时大打“折扣”。因此，在“两个《证据规定》”刚颁布、施行不久之际，实有必要从理论上对非法证据的概念问题进行专门研讨，以期能对实践中贯彻实施“两个《证据规定》”、运作非法证据排除规则提供必要的理论指导。
一、问题的提出：广义抑或狭义的“非法证据”
“非法证据”，其本意是指以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所取得之证据。但在中国语境中，主要是因为中国证据立法以及主流证据学理论的独特性，“非法证据”一词却可能具有多重含义。按照我国传统证据法理论，证据的“合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。”[2]根据这一观点，证据合法性涵括了“取证主体合法”、“取证程序合法”以及“证据形式合法”等三项要素，只有同时具备上述三项要素的证据才是合法证据，方具可采性，反之，若任一要素缺席，则所获证据皆不具有合法性，而为非法证据。据此，在我国，“非法证据”一词在外延上就包括了以下证据类型：
