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诉讼基本权及其入宪

  

  (一)由基本权功能导出


  

  从古典自由的观点来看,基本权利最初的旨意就是用来消极对抗公权力的不法侵害,由此产生了所谓基本权利的防御功能。当国家侵害公民的基本权利时,公民个人得请求国家停止侵害,而且此项请求可以得到司法上的支持,这就是基本权利的防御权功能。防御权功能是基本权的核心功能,基本权是宪法所保障,人民得据以向国家要求尊重,且得以经诉讼程序予以贯彻之权利。[34]从基本权的给付功能来看,根据宪法保障诉讼权的规定,人民享有向国家请求设置诉讼程序或诉讼机制的权利,经由这些程序或机制的设置,主要目的就在于使受损的权利获得救济,进而解决法律上存在的纠纷,同时,借此合理分配司法资源以促成上述目的的实现。[35]


  

  基本权利不仅仅是一种主观的权利,还是一种制度保障。就制度层面而言,作为基本权意味着某些生活领域国家应予规制并形成,而这些生活领域不完全限于个人自由,故其间往往不限于个人与国家这一单一的关系。宪法所保障的各种基本权利,无论是防止公权力侵害的消极防御权,还是要求国家积极提供给付的受益权,国家皆负有使之实现的义务。为了完成此项任务,国家理应本着各种权利的性质,依照社会生活事实和国家整体发展状况,提供适当的制度保障。[36]换言之,国家应制定一套制度来加以保障基本权利。然而,这一功能并非毫无歧见,故渐次被组织准则(Organisationsmaximen)和程序保障(Verfahrensgarantien)所取代。


  

  基本权能否得到实现和获得切实保障,往往涉及其程序保障功能。具备可资利用的程序机制是宪法基本权利实现的前提条件。而传统基本权所派生出来的对抗国家的防御权、国家给付分派的受益权以及公民积极的参政权等权利却难以承受当下社会赋予现代国家的种种复杂任务,如果人性尊严没有相应程序方面的强化,那么基本权的落实和保障将是一句空话。


  

  对于程序保障功能,德国联邦宪法法院在其有关财产权的判决中指出,财产权的保障不仅涉及实体财产权的形成,同时也关涉到相关的程序权利,因此,从《基本法》第14条可以直接导出一项义务,即在这一基本权受到侵害时,应提供一种有效的法律保护。如果一种法律地位愈是没有办法通过无漏洞的法律救济制度获得保障,而只是以目录式的基本权与行政行为有所关联,且国家对该法律地位之干预风险愈高的话,则公权力就该法律地位之侵害,愈有义务使其通过有效的法律保护以其公正的程序予以救济,就此,在法解释学上就产生一项所谓合乎基本权的程序法解释原则。[37]


  

  对于每一项基本权是否都可以推导出程序保障是存在争议的。有学者认为,每项基本权利的实践均内含着程序内容,具有程序保障的需求与功能,这是从宪法保障个别基本权利客观功能中推导出来的,进而据此课予公权力应有践行正当法律程序的义务,即公正、公开、参与等民主程序义务。[38]也有学者认为,并非每一基本权都拥有程序保障功能,只有那些具有组织与程序依赖倾向的基本权才有此种程序保障功能,因此,没有国家先行组织与程序设计配合的基本权利将无从落实。[39]但两者皆有共同的立场,即程序保障可以从基本权功能中导出。


  

  德国基本法明文规定了程序基本权,其中包括司法性程序基本权即诉讼基本权,如《基本法》第19条第4项规定:“任何人之权利如受公共机关侵害时,得向法院提起诉讼”(权利救济请求权);第101条第1项规定:“非常法院不得设置之”;第103条第1项规定:“在法院被控告之人,有请求公平审判之权”(法律上的听证请求权)。另外,第104条规定非依法定程序不得剥夺个人自由、非依法官判决不得剥夺个人自由、非依法官逮捕令状不得逮捕个人、剥夺个人自由或逮捕他人须告知其亲属或信任之人。与此同时,德国联邦宪法法院通过判例法逐步确立如下原则:为了有效保障某些特定领域中个别实体基本权,在宪法上应当具有一定程序依据,或者说由实体基本权可以导出一定程序权利,亦即透过程序保护基本权利。[40]在德国,程序基本权并非从司法性程序基本权中导出,而是联邦宪法法院为了保障特定领域个别基本权以基本权的程序保障功能等理念、通过判例与学者学说推导出宪法上的程序要求。


  

  (二)由正当法律程序导出


  

  作为理念的正当程序(Due Process)是西方法律思想、法律传统的集中体现,蕴含着人类对自身命运的关怀和对正义理想的追求,也是诉讼基本权导出的依据。正当程序原则源于英国古老的“自然正义”(natural justice),其内容包括两项有关程序的基本规则:(1)任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件(nemo judex in parte sna)。(2)任何一方的诉词都要被听取(audi alteram partem)。



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