在实践中,具体应当采取何种启动方式,主要看市场主体是否存在过错。如果市场主体未履行承诺或提供不完整、不真实的信息,则其行为有过错,这时应由反垄断执法机关依职权启动恢复调查程序;如果恢复调查程序因情势变更引起,则不仅执法机关可依职权启动调查程序,市场主体也可向执法机关申请。
之所以赋予特定情况下市场主体的启动权,是为了保证恢复调查程序能够及时启动,并保护市场主体的合法利益。因为一方面,作出中止调查决定或承诺决定所依据的事实是否发生变化,以及变化是否达到重大程度,市场主体会更加清楚,有时也更加关心,如果不允许市场主体申请恢复调查,则执法机关未必了解是否发生情势变更;另一方面,在发生情势变更时,市场主体继续履行承诺可能会遭受利益损失,赋予其恢复调查申请权,更有利于保护其合法利益,尤其在执法机关明知情势发生变更而不主动恢复调查时,市场主体的申请权就是维护其自身利益的重要甚至唯一手段。
(七)设置监督承诺履行的专门措施
我国《反垄断法》只原则性地规定了执法机关监督经营者履行承诺,工商局及发改委《程序规定》、商务部《审查办法》也仅确立了经营者报告制度。如前所述,即使规定了报告制度,也不应过分依赖该制度,在任何时候任何案件中,执法机关都不应放弃对经营者履行承诺情况的主动监督。
除继续实施报告制度之外,还可考虑建立如下专门的监督措施:
第一,设置专门的监督机构。对案情复杂、涉及领域专业的案件,如果反垄断执法机关缺乏监督能力,可考虑设置专门的监督机构。专门机构应具有较强的专业性,并保持中立,故其人员组成,可从反垄断执法机关与被监督的经营者中各取一人或数人,或由双方各推荐一人或数人外,此外,还应聘请所涉领域内的专家作为中立的第三人。在美国司法部诉微软中,监督微软履行同意判决的机构,就是一个专业的、中立的三人技术委员会(technical committee)。[16]设置专门机构的优势明显,但成本也较高,故可仅在复杂或专业性案件中适用,尤其在计算机、网络、通信等领域。
第二,设置法律责任机制。在经营者不履行或不充分、不适当履行其承诺的义务时,如果追究其法律责任,并适度扩大责任额度,使之超过其不履行或不充分、不适当履行义务可获得的收益,则经营者在法律责任的威慑下会更主动、更积极地履行其义务。此外,如果法律将主动报告规定为经营者的强制性义务,则在其报告的信息有误时也可追究其法律责任。具体来说,在监督经营者履行承诺方面,可采取两种责任追究方式:一是罚款;二是声誉罚。
罚款方式可以参考欧共体竞争法的做法。欧共体理事会第1/2003号条例规定,在承诺决定的履行中,如果企业故意或过失地未遵守其承诺义务的,委员会可作出决定,对其处以不超过上一经营年度全部营业额10%的罚款,并且,从承诺决定作出之日起每迟延一天,委员会还可对其征收不超过其上一经营年度日平均营业额5%的定期罚款(periodic penalty payments)。[17]一般罚款与定期罚款相结合的惩罚方式,可以对市场主体违背承诺的行为起到较大的威慑作用。
声誉罚主要通过剥夺经营者在后续案件中作出承诺的机会来实现。如果经营者不履行或不充分、不适当履行承诺,执法机关会对其丧失信任,这种不信任可能为经营者带来两种不利后果:一是执法机关重新展开调查程序时,经营者如果再次就同一行为向执法机关作出承诺,执法机关可以不接受其承诺;二是在后续的其他垄断行为调查中,如果经营者作出承诺,执法机关考虑到该经营者在先前案件中曾有违背承诺的行为,也可能不愿接受其承诺。也就是说,经营者实施违背承诺的行为,将不利于在其与执法机关之间建立信任关系,进而可能使其丧失后续的作出承诺机会。
如果这种声誉罚制度化,经营者为了获得潜在收益,违背承诺的情况就会有所减少。在我国台湾地区“公平交易法”执行中,行政和解制度已采取类似声誉罚的机制。台湾地区“公平交易委员会”颁布的“缔结行政和解契约处理原则”明确规定,除契约另有规定外,一旦相对人违反行政和解契约,“公平交易委员会”可解除或终止契约;同时,“公平交易委员会”对违法行为继续进行调查,相对人不得就同一行为再次向“公平交易委员会”请求和解。
【作者简介】
焦海涛,安徽大学法学院副教授、法学博士。
【注释】本文为国家社科基金青年项目“
反垄断法实施中的承诺制度执行难题研究”(10CFX074)的阶段性成果。
文章发表时有删节,且有部分改动。如有引用,勿以本版本作为依据,请参考期刊原文。
See George Stephanov Georgiev, Contagious Efficiency: The Growing Reliance on U.S.-Style Antitrust Settlements in EU Law, 2007 Utah L. Rev. 971, pp.973-974. C. J. Cook, Commitment Decisions: The Law and Practice under Article 9, 29(2), World Comp. 2006, 209, p.210.
通告英文名称为“Commission Notice on Cooperation between the Commission and the Courts of the EU Member States in the Application of Articles 81 and 82 (EC)”,中文全译为《适用欧共体条约第81、82条中委员会和欧共体成员国法院之间合作的委员会通告》。
MEMO/04/217, Brussels, 17. September 2004.
第622/2008号条例于2008年6月30日发布,是对第773/2004号条例的修正,主要是增加了第10a条,即卡特尔案件中的和解程序(settlement procedure in cartel cases)。
Heike Schweitzer, Commitment Decisions under Art. 9 of Regulation 1/2003:The Developing EC Practice and Case Law, EUI Working Papers LAW 2008/22, pp.2-3.
参见第139/2004号条例的陈述条款(30)、(31)及第6条、第8条等。
第1/2003号条例中的承诺决定与企业集中控制条例中的承诺、附条件和义务决定是否相同,理论上也存在争论。有人认为完全一致,有人则认为存在较大区别。可参见John Temple Lang, Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision, E.C.L.R. 2003, 24(8), 347-356, p.347.或Miguel Sousa Ferro, Committing to commitment decisions - unanswered questions on Article 9 decisions, E.C.L.R. 2005, 26(8), 451-459, pp.451-452.
John Temple Lang, Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision, E.C.L.R. 2003, 24(8), 347-356, p.347.
我国台湾地区“公平交易委员会”之“缔结行政和解契约处理原则”明确规定,“经依职权调查仍不能确定”为“公平交易委员会”适用反垄断执法和解程序的前提。
全国人大常委会法制工作委员会经济法室:《〈中华人民共和国法垄断法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第271页。
《国家工商总局竞争执法局负责人就〈反垄断法〉两个配套规章出台答记者问》,http://www.saic.gov.cn/zwgk/zyfb/qt/fld/200906/t20090608_61152.html,访问日期:2011年6月12日。
事实上,我国《
反垄断法》对执法机关的相关决定是否应当公布,规定得都较为宽松。只有对禁止经营者集中的决定或对经营者集中附加限制性条件的决定,法律规定应当及时向社会公布;对于认为构成垄断行为的处理决定,规定可以向社会公布。而且这里的公布,是对已经作出的决定的公布,而非拟作出决定的公布。换言之,公布的目的不是为了接受社会公众评论,而仅仅是让社会公众知晓。
Heike Schweitzer, Commitment Decisions under Art. 9 of Regulation 1/2003:The Developing EC Practice and Case Law, EUI Working Papers LAW 2008/22, p.4.
菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛:《
反垄断法精析:难点与案例》(英文版),中信出版社2003年版,第65-66页。
MEMO/04/217, Brussels, 17. September 2004.
See Richard A. Epstein, Antitrust Consent Decrees in Theory and Practice: Why Less Is More, The AEI Press (2007), p.100.
国内学者对“periodic penalty payments”的概念,也有译为“日罚款”、“延迟罚款”、“持续性惩罚赔偿”的。