需要注意的是,这里的先决条件,仅指执法调查活动已经启动,已对案件有了初步了解、基本判断,而非指执法机关已经掌握了行为人违法的充分证据。如果执法机关已掌握充分证据,则说明调查程序已大致进行完毕,这时适用承诺程序,从过程看已不能节约执法资源,从结果看,正式执法反而具有更大收益。
此外,这里的先决条件,也不是指被调查的垄断行为难以查清。在被调查的行为难以查清的情况下,正式执法已基本不具有可行性,适用承诺程序可能为唯一的方式,这就是我国台湾地区“行政程序法”中所规定的“经依职权调查仍不能确定”。只不过,在这种情况之下,执法机关可以适用承诺程序,但不宜规定,只有在这种情况之下,执法机关才能适用承诺程序。也就是说,被调查的垄断行为难以查清,是承诺程序适用的可能情形之一,但将这种情况作为承诺制度的适用前提进行规定则是不尽合理的。因为如果法律要求执法机关适用承诺程序的前提是无法查清相关问题,则无疑给市场主体传达了一个信号,即执法机关愿意或接受承诺,意味着其没有调查能力,那么这时,市场主体就不会作出承诺,甚至继续实施垄断行为。换言之,如果对先决条件作如此严格的限制,实际上使得反垄断执法调查的威慑力完全丧失,承诺程序因而就难以适用。
(四)合理确定执法机关的权限范围
对反垄断执法机关适用承诺程序的相关权限,既要保障也应约束。保障是为了便利承诺程序的适用,节约执法资源;约束则是为了防止执法机关侵害相对人权益或不当适用承诺程序损害第三人利益或公共利益。
第一,执法机关接受经营者承诺时,不应要求经营者承认违法。如果执法机关要求经营者承认违法,则经营者担心对自己不利,可能就不愿意作出承诺。同样,执法机关根据经营者的承诺作出中止或终止调查决定时,也不得对经营者行为的违法性作出明确认定。
第二,放宽执法机关作出中止调查决定的条件。通常,反垄断执法机关决定是否中止调查时,首先应对案件性质是否适宜承诺制度作出判断,这种判断只是初步的,而不是对经营者行为的具体性质进行认定。之后,执法机关会考虑经营者作出的承诺是否恰当、充分,这种考虑也只是估计性的,因为承诺未履行,其履行效果不得而知。也即在承诺程序的适用中,执法机关作出中止调查决定时,所进行的判断通常都是大概的、初步的。即便法律规定了严格条件,条件是否满足也无法在事前准确认定。相反,条件越严格,执法机关作出决定就需付出越高的成本。因此法律不应对执法机关作出中止调查决定的条件规定得过于严格,是否作出决定应由执法机关进行裁量。
第三,要求反垄断执法机关发布竞争影响声明。为防止反垄断执法机关怠职,对不宜采用承诺程序的案件也适用承诺程序,并使公众对承诺程序适用的效果有所了解,有些国家反垄断法要求,执法机关拟以承诺决定方式结案的,在作出决定前,应发布一个“竞争影响声明”(competitive impact statement),[14]对决定可能对市场竞争产生的影响进行评估。我国也可采用这种制度,以实现约束执法机关裁量权,并维护相关主体及公共利益的目的。通常,竞争影响声明应对以下内容作出说明:案件基本情况;执法机关选择承诺程序的理由;拟作出决定的具体内容及其对竞争可能具有的促进效果;利害关系人可能得到的救济措施;等。
(五)建立公开机制与第三人利益保护机制
经营者作出有效承诺后,如果反垄断执法机关打算接受经营者的承诺并据此作出中止调查决定的,应在不侵犯相关主体商业秘密的前提下,将案件的基本事实、经营者承诺的具体内容、消除影响的具体措施与时限等内容公布。公布媒体可以是反垄断执法机关的官方网站,条件允许的,也可在相关纸质媒体上公布。公布应具有一定的期限,以保证受众的广泛性。公布相关内容时,还应提供一个接受普通公众反馈信息的渠道,如邮箱、电话、地址等。
在相关内容公布后,如果案件存在利害关系人,利害关系人可以向反垄断执法机关提交意见,进行抗辩。因利害关系人的意见或抗辩对承诺程序的适用具有直接影响,故其提交意见或表达抗辩的方式应是书面的。在收到利害关系人意见或抗辩后,反垄断执法机关可先进行书面审查,如果有必要,应召集利害关系人,进行当面审查,并可要求作出承诺的经营者到场,接受利害关系人提问。如果承诺内容或中止调查决定确实已经影响了利害关系人合法权益,或将对其产生不可避免的影响,则反垄断执法机关应视情况采取合理措施。例如,可要求经营者重新作出利害关系人认可的承诺,或要求双方就相关问题达成协议;如果案件确实不宜适用承诺程序的,应重新开始调查程序。
中止调查决定作出后,如果经营者履行了承诺,反垄断执法机关打算作出终止调查决定的,也应在决定作出前将经营者履行承诺的具体情况,包括采取的具体措施、履行承诺的具体步骤以及履行时间等内容公布。
(六)丰富恢复调查程序的启动方式
恢复调查的具体情形,我国与欧共体的规定基本一致,但第1/2003号条例第9条不仅规定了应当恢复调查的具体情形,还将恢复调查程序的启动方式分为依职权和依申请两种。此外,委员会在相关备忘录中也指出,如果承诺履行变得不再合适,市场主体也可向委员会申请,要求终止承诺履行。[15]