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我国经营者承诺制度的适用与完善

  

  第一,确保三大执法机关适用程序的一致性。经营者承诺程序的适用不能因执法机关的不同而有所区别,尤其工商机关和价格主管部门在执行反垄断法时,如果适用承诺程序,应基本遵循相同的程序要求。理想方式是制定承诺程序适用的统一规则,但在我国三大执法机关均已制定程序规则的情况下,应确保各自规定的一致性。换言之,工商局及发改委《程序规定》中的不一致之处,应予以修改或在通过解释确保其适用的一致;商务部《审查办法》中除关于“限制性条件”的规定可有所不同,其他程序性内容也应尽量与前述《程序规定》一致。


  

  第二,明确相关概念的具体含义。尽管灵活性、裁量性是经营者承诺制度的固有特征,但如果相关概念的含义不明确,程序适用就可能存在任意性。在我国,反垄断法刚刚实施不久,经营者承诺制度也在摸索之中,且我国公法执行历来就无和解传统,在这种背景下,过分依赖反垄断执法机关对相关概念进行判断或解释,可能会加重执法机关负担,甚至超出其能力。因此,对承诺程序适用中的相关概念,有必要在规范层面明确其含义。具体而言,应当明确何为“消除行为后果”,如何判断承诺履行或未履行,至于“作出中止调查决定所依据的事实”及“重大变化”等概念,更应确定其体具体含义或至少确立判断标准。


  

  (二)限定经营者承诺程序的适用范围


  

  承诺制度不应在所有的案件中适用,否则就会带来难以控制的风险。美国的同意判决、同意命令,欧共体的承诺决定,基本仅适用于核心卡特尔之外的其他垄断行为。这种情况的发生不是偶然的。之所以排除核心卡特尔案件,是因为对这些具有严重危害性的行为适用承诺程序不足以实现遏制违法行为的目的。


  

  就我国来说,目前可将违法性明显、涉案范围较大、影响较恶劣的横向垄断协议行为作为和解程序适用的例外。对其他案件,可在规范层面确立一个评判标准,由反垄断执法机关在实践中根据案件具体情况作出判断。理论上,执法机关已掌握了垄断违法行为确实证据的案件,以及具有典型性与复杂性的案件,都不太适合采用承诺程序。在执法机关已掌握行为人实施垄断违法行为的充分证据时,正式执法更有效率。对典型性案件进行正式执法,是一个难得的解释反垄断法规则的过程,既能使得人们熟悉相关法律,也能引导人们对相关行为树立正确认识。至于复杂性案件,之所以不宜以承诺决定结案,是因为适用承诺程序极易发生错误且错误成本过高。


  

  还有一个问题是,前面说过,我国立法上基本排除了承诺程序在滥用行政权力排除、限制竞争行为上的适用。这种排除,实际上并不符合承诺制度的本质及设立承诺制度的目标。承诺制度的本质是执法机关与被执法者之间的和解,只要是垄断行为的实施者,应均可向执法机关作出承诺。法律之所以规定承诺制度,主要是基于效率考虑,只要适用承诺程序能实现这一目的,并不产生额外的超过其收益的消极影响,则不论垄断行为的实施者是谁,都可向执法机关作出承诺。而且,承诺制度适用于滥用行政权力排除、限制竞争行为,还有另外一个优势。传统的正式执法程序中,执法者和被执法者之间的对抗性比较明显,这在面对普通的市场主体时可能无关紧要,但在面对行政主体时,难免会陷入不同程度的执法困境。如果以承诺程序处理滥用行政权力排除、限制竞争行为,则一方面无须“硬碰硬”,另一方面也不会认定行政主体的行为违法,效果自然会好得多。


  

  (三)明确经营者承诺程序的启动规则


  

  首先,不应将经营者承诺程序的启动方式限定为市场主体申请。在相关法律规范中,完全可以规定,不仅经营者可向反垄断执法机关申请中止调查,反垄断执法机关在条件允许时也可主动询问经营者是否愿意作出承诺;即使规范层面没有相应规定,实践中也应允许执法机关提议承诺程序的适用。执法机关提出承诺建议,不会造成制度适用上的随意,因为不论是何种方式启动承诺程序,均须遵守法律设定的各种限制条件。


  

  其次,应明确承诺程序的适用是否具有先决条件的要求。从理论上看,要求承诺程序的适用必须以调查程序启动为前提是比较恰当的。因为在未经调查时,案件的具体情况、能否接受承诺、承诺是否充分恰当等还难以判断。这时贸然接受企业承诺,尽管能节约调查成本,但可能会导致程序适用错误,进而产生昂贵的错误成本,如承诺可能不足以弥补受害者、不足以消除行为的社会危害性等。


  

  对承诺程序的适用附加先决条件限制,意味着如果在调查之前,企业就主动作出承诺,则执法机关不宜接受该承诺并据此作出相关决定。但这里限制的,仅仅是执法机关不应根据企业的承诺作出相关决定,而非一概拒绝企业承诺。企业主动承诺意味着企业自觉修正自身行为,尤其在企业的承诺已经利害关系人认可的情况下,承诺的积极效果非常明显。这时,执法机关应允许企业作出承诺。只不过,这里的允许不意味着,执法机关会据此作出一个具有约束力的承诺决定。换言之,企业的承诺在这种情况下仍可能产生一些法律效果,如对利害关系人而言,该承诺相当于承诺人与第三人之间达成一份契约,但不会构成一个具有正式约束力的执法决定的一部分。



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