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我国经营者承诺制度的适用与完善

  

  我国的经营者承诺制度,虽然本质上是一种执法和解,但各种立法文件都避免使用和解的提法。这可能与我国公法的执法体制有关。在公法执行中和解制度还未普遍确立的时候,反垄断法执行中自然也不宜使用和解的概念。


  

  在承诺程序适用中,我国相关规定也体现出强调经营者单方承诺,不重视执法双方协商的特点。这与和解制度的本质有所差异,和解就是通过协商达成合意,如果没有协商,则和解仅具形式。从这个角度看,我国的经营者承诺制度,与理想的反垄断执法和解制度尚有差距。


  

  具体来说,经营者承诺制度的单方性体现在多个方面,例如,在程序启动上,只规定经营者可书面申请适用承诺程序,未规定执法机关可向经营者提出和解建议;对经营者的承诺申请规定了严格的条件,要求申请书必须载明涉嫌违法的事实及可能造成的影响、消除行为影响拟采取的具体措施、实现承诺的日程安排和保证声明等内容,而这些内容实际上是可以在程序适用中进行协商,甚至“讨价还价”的;在确定承诺内容时,只规定执法机关应对承诺的具体内容进行实质审查,而未规定在这一过程中,作出承诺的市场主体具有哪些抗辩权。


  

  (四)不同执法机关共同适用经营者承诺制度


  

  在反垄断法承诺或执法和解制度的适用主体上,其他国家或地区的做法一般是:如果执法机关有多个,则不同执法机关具有不同的承诺或和解程序;如果执法机关为一个,则适用一种甚至多种承诺或和解程序。也就是说,一般不存在多个执法机关适用同一种承诺或和解程序的情况。之所以这样,是因为如果执法机关有多个,则不同执法机关针对不同性质的垄断行为,而不同的垄断行为在适用和解程序时应当有所差异,故创设不同的和解程序可能更为科学。例如,美国反托拉斯法的执法机关主要是司法部与联邦贸易委员会,二者可分别适用同意判决与同意命令程序,两种和解程序之间是相互独立的。


  

  世界上大多国家的反垄断执法机关都是一个,其适用的和解程序也往往是一个,但曾经的日本和现在的欧共体,稍有例外。日本的反垄断执法机关是公正交易委员会,《禁止垄断法》2005年修订之前,其可适用的和解程序包括劝告审决与同意审决两种,2005年修订中,劝告审决制度被废除了,现在日本的和解程序也只剩下一种即同意审决了。


  

  欧共体竞争法中的和解程序主要是承诺决定,承诺决定主要适用于非卡特尔案件,尤其是核心卡特尔案件(hardcore cartel cases),是不能适用承诺程序的。[3]为了便利卡特尔案件的执法程序,欧共体创设了另一种和解程序,即委员会第622/2008号条例[4]所规定的卡特尔案件和解程序(settlement procedure in cartel cases)。两类程序性质上虽都为和解,但在适用条件、适用的具体程序以及适用效果等方面却具有较大区别。卡特尔案件的和解程序在适用效果上与宽大制度类似,一般只会减轻(基本不会免除)对当事人的处罚,而且不会回避对其行为违法性的认定。也即说,在卡特尔案件和解程序中,委员会必须认定行为人违法并据此作出罚款决定。[5]而在承诺决定程序中,委员会既不认定行为人违法,也不会作出任何罚款决定。因而,承诺决定程序与其他国家的反垄断执法和解制度更为类似,卡特尔案件中的和解程序,实际上仅为一种简便的执法程序。


  

  我国情况与其他国家或地区有所不同。我国现行的反垄断执法机关有多个,而经营者承诺制度只有一种。国家工商总局及发改委的《程序规定》,均直接使用经营者承诺的提法,商务部的《审查办法》虽使用的是“附加限制性条件批准”的词语,但仍可视为承诺制度。也就是说,我国反垄断执法机关虽有三个,但适用的和解程序实际上只有一种。


  

  三、我国经营者承诺制度的主要不足


  

  (一)经营者承诺制度的总体不足


  

  1.概念使用较为抽象,又缺乏具体解释,可操作性不强


  

  我国《反垄断法》第四十五条仅对经营者承诺程序作了原则性规定,很多概念的具体含义需要进一步明确,在目前还缺少相关法律解释的情况下,承诺程序的适用可能存在可操作性问题。


  

  从我国现行规定看,需要明确具体含义的概念主要有以下几个:


  

  一是“消除行为后果”。我国《反垄断法》规定,经营者提供承诺时,应表明采取具体措施消除涉嫌垄断行为的后果,但在现代反垄断中,很多垄断行为的后果具有双重性,即既有消极后果也有积极后果,那么对于积极后果,经营者是否也应予以消除?此外,达到何种程度可以说消除了行为后果,应当由谁、以什么标准进行判断?


  

  二是“履行承诺”。承诺的履行与否是决定承诺程序适用效果的重要因素。经营者履行承诺的,执法机关作出终止调查决定;未履行承诺的,执法机关应当恢复调查。在这里,承诺是否履行的判断标准并不明确。经营者承诺采取的具体措施全部实施完毕即为履行承诺,还是要求必须消除行为的消极后果,而不论具体措施是否尽数履行?可见,判断经营者是否履行承诺标准可能是多元的,既存在量的标准(从过程判断),也存在质的标准(从后果判断)。如果采取质的标准,将消除行为消极后果作为判断标准,可能会发生经营者超额或不足额履行义务的情况;如果采取量的标准,不仅结果难以控制,还会存在一个充分或不充分履行的问题,也即有些经营者将承诺采取的措施实施完毕,但有些措施的采取可能并不充分、彻底。



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