2.中止调查决定的作出
反垄断执法机关根据被调查经营者的申请,在考虑行为的性质、持续时间、后果及社会影响等具体情况后,可以决定中止调查,并作出中止调查决定书。中止调查决定书应当载明被调查经营者涉嫌违法的事实、承诺的具体内容、消除影响的具体措施、时限以及不履行或者部分履行承诺的法律后果等内容。
3.承诺的履行与监督
反垄断执法机关基于经营者申请作出中止调查决定后,经营者应当履行其承诺。为保证承诺的履行,一方面,经营者应当在规定的时限内向反垄断执法机关提交履行承诺进展情况的书面报告;另一方面,反垄断执法机关应对经营者履行承诺的情况进行监督。
调查程序中止之后,视情况的不同,可能会产生两个结果:第一,如果经营者已经履行承诺的,反垄断执法机关可以决定终止调查,并作出终止调查决定书。终止调查决定书应当载明被调查经营者涉嫌违法的事实、承诺的具体内容、消除影响的具体措施、履行承诺的具体步骤和时间等内容。终止调查决定作出后,案件处理程序结束。第二,发生下列情况之一的,反垄断执法机关应当恢复调查:经营者未履行承诺的;作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的;中止调查决定是基于经营者提供的不完整、不正确或者误导性的信息而作出的。
二、我国经营者承诺制度的特点
在反垄断执法中接受经营者承诺,可及时制止垄断行为,并提高执法效率,节约执法成本。[1]我国在新制定的《反垄断法》中规定了承诺制度,反映了承诺制度在世界范围内具有普遍趋势。与其他国家同类制度相比,我国经营者承诺制度具有自己特色,主要表现在以下方面:
(一)部分借鉴欧共体竞争法中的承诺决定程序
我国经营者承诺制度,以欧共体第1/2003号条例第9条的“承诺决定”(commitment decisions)程序为蓝本。但欧共体竞争法对承诺决定程序的规定,内容较为分散,除第9条之外,第1/2003号条例的其他条款,第1/2003号条例之外的其他条例或通告,也有较多涉及承诺决定程序的内容,这些内容共同构成了欧共体委员会适用承诺决定程序的法律依据。我国则不同,在《反垄断法》中,除了第四十五条之外,再无涉及经营者承诺制度的内容;在《反垄断法》之外,三大执法机关的程序规定尽管均有承诺程序的相关规定,但内容仍未超出《反垄断法》的范围。
在欧共体竞争法中,第1/2003号条例第9条仅是承诺决定程序的原则性规定,除此之外,条例第27条第4还规定了承诺决定程序适用中的公开机制与利害关系人抗辩机制。这是一项至关重要的程序性制度,在很多国家反垄断法中都有规定。条例第23条关于罚款、第24条关于定期罚款的规定,在承诺决定的履行中也可适用,这对监督、威慑市场主体履行其承诺义务具有重要作用。此外,第1/2003号条例中还有关于委员会与成员国法院合作的规定(第15条),为使这一规定更加细化,欧共体委员会还专门颁布了与成员国法院之间合作的通告,[2]这些内容涉及到了承诺决定程序与第三人利益保护之间的关系,也是承诺决定程序适用中不可回避的问题。
可见,欧共体竞争法中关于承诺决定程序的规定,并不限于第1/2003号条例第9条。我国的经营者承诺制度,只借鉴了第1/2003号条例第9条的内容,与承诺程序适用密切相关的各种配套机制未能建立,只能说是部分借鉴或片面借鉴,结果可能使得承诺程序在适用中产生很多难题。
(二)创设了中止调查与终止调查两种决定方式
我国经营者承诺程序在适用中,反垄断执法机关可能会先后作出两个决定。如果经营者在被调查期间作出承诺,执法机关接受承诺的,会作出中止调查决定。此后,经营者应切实履行其承诺,经确定履行完毕的,执法机关作出终止调查决定。从概念上看,中止调查决定似乎是一个暂时决定,终止调查决定才具有最终意义。这种做法在其他国家反垄断法中没有出现。按照通常程序,只要反垄断执法机关接受了市场主体的承诺,进一步的调查程序就无需展开,也即有效承诺即可产生调查程序终止的效果,并不存在调查中止与调查终止的区分。
我国《反垄断法》规定中止调查决定,可能是担心经营者在作出承诺后又不履行承诺。实际上这种担心没有必要,因为经营者不履行承诺的,反垄断执法机关可以重新开始调查程序,而不受先前作出的终止调查决定的约束。我国《反垄断法》也规定,经营者未履行承诺时,执法机关应恢复调查。恢复调查实质就是重新展开调查程序,既然规定可以恢复调查,中止调查决定的意义就不明显。
(三)回避使用和解的提法,强调经营者的单方承诺