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大陆与澳门罪刑法定原则之比较

  

  澳门刑法典肯定了对行为人有利的习惯法。新刑法典在第三章---阻却不法性及罪过之事由---中,不仅把一些经常发生的为人们所普遍遵循的习惯法,上升为刑法性的授权性规范。如第30~38条,就分别规定了正当防卫、防卫过当、紧急避难权、阻却罪过之紧急避难、义务之冲突、阻却罪过之不当服从、得被害人的同意以及推定同意这些长期以来指导人们行为的阻却不法及罪过的习惯规则。


  

  特别之处在于,澳门刑法30条第1款针对习惯法的原则性规定---从法律秩序之整体加以考虑,认为事实之不法性为法律秩序所阻却者,该事实不予处罚。这个规定认为,即使习惯法中的授权性规范并未在刑法条文中明示,但只要它是社会伦理所不禁止的,就算行为对刑法所保护的法益造成了侵害,也不受处罚。显然,法律明确表示了对有利于行为人习惯法的尊重。同时在第66条,刑法还规定了量刑中的刑罚特别减轻事由。该条要求在量刑中考虑一些即使法律未明文规定的但对行为人有利的情节,而这些情节大都是习惯法的体现[4]。


  

  大陆刑法在这方面规定得比较粗糙。对于有利于行为人的习惯法是否可以采纳并没有原则性的规定。习惯法中的授权性规范只有正当防卫和紧急避险上升为刑法规定,而大量的其他授权性习惯规则(依法律的行为、依上级命令的行为、业务上的正当行为、基于被害人承诺的行为等)只是在理论界被承认。另外,中国刑法63条第2款关于酌定减轻的规定---犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚---虽然也表明了在量刑中应当适当考虑有利于行为人的习惯法,但是这种零星的规定较之澳门刑法典显然要逊色得多。


  

  4.关于刑法的解释


  

  罪刑法定原则禁止以类推作为创设或扩张可罚事由或加重刑罚的方法。规定犯罪与刑罚是立法者的任务,司法者只能根据立法者经过法定程序制定的法律来定罪量刑,而不能比附援引类推定罪,否则就是对立法者权力的僭越。同时类推还极易混淆法与道德的关系,造成国家的刑罚权恣意扩张,侵蚀公民的自由空间,因此法治国家都禁止通过类推扩张国家的刑罚权。


  

  中国封建社会的刑法一直都规定了类推定罪制度,受此影响,建国以后的很长一段时间,我们都存在着类推制度。考虑到类推制度的诸多弊端,1997年刑法取消了类推。但1997年刑法并未把禁止类推扩张刑罚用法条的形式明确规定,这不能不说是一个遗憾。



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