值得注意的是,从法律的安定性出发,澳门刑法也认为如果新法对于有关事实的判断并未发生彻底改变,对行为人有利的法律只及于判决尚未确定时,如果判决已经确定,那么并不能因为新法刑罚较之旧法为轻,犯罪者就享有减刑的权利。显然,在这个问题上,澳门刑法在维护法的安定性与保障犯罪人人权之间采取了一种折衷,即在判决确定之后,仅新法的除罪化规定具有溯及力,而若新法在事实上的判断并未发生根本变化,那么新法没有溯及力[3]。
应当指出,关于刑法的溯及力,各国刑法理论一般认为,实体性法律不具有溯及力,但是作为技术性规则的程序性刑事法律,一般可被推定优于旧法并且能保障一种最佳的司法效果,因此程序性法律具有溯及力。当然,如若这种程序性规定对行为人不利,从保障自由的角度而言,则不能溯及既往。对此,澳门刑事诉讼法第5条规定:“一、刑事诉讼法立即适用,但不影响在先前之法律生效期间内行为之有效性。二、如立即适用刑事诉讼法可导致下列情况,则刑事诉讼法不适用于在其生效前已开始进行之诉讼程序:a)明显引致嫌犯在诉讼程序中处境恶化而此情况系可避免,尤其是引致嫌犯之辩护权受限制;或b)破坏该诉讼程序中各行为间之协调及统一。”大陆法律对此并无明确的规定,这应该说是大陆刑事法律的缺陷所在。
3.关于习惯法的规定
罪刑法定中的“法”指的是制定法或成文法。未经立法机关确认的习惯法,缺乏法律所要求的明确性,人们对此很难有清晰的认识,如果以习惯法作为定罪的依据,很可能造成刑罚权的滥用,因此,习惯法一般禁止作为处罚依据。
但是,出于对公民自由的保障,对公民有利的习惯法往往不在禁止之列。刑法一般提供的是否定性规范,告诉公民禁止从事一定的行为(如不能杀人)。同时,刑法中也会存在少量授权性规范(如正当防卫)。但是,刑法规定的授权性规范并非公民权利的总和,因为自由是指公民可以去做法律没有禁止的任何事情。在习惯法中,确实也存在一些习惯起着授权性规范的作用,比如自救行为,得被害人承诺的行为、义务冲突、期待可能性中的大量问题,人们在行为中往往会遵循这些习惯。若严格按照刑法规定,这些习惯行为可能是犯罪。但是,这些习惯本身也是人们经验的产物,它们中的大多数规定很有可能上升为刑法中的授权性规范。更为重要的是,它们起着限制刑罚权的作用,是公民自由的保卫者。因此,法官在定罪量刑时,必须考虑这些有利于被告人的超法规的习惯要素。