2.关于溯及力的规定
两地在溯及力问题上都采取从旧兼从轻原则,在许多方面,两地的规定是相似的。它们都规定了新法原则上没有溯及力,都认为仅当新法改变旧法之规定而不认为行为人犯罪或对行为人处罚较轻时,新法才有溯及力。
但在某些具体制度上,两地的溯及力之规定还是有着明显的不同。对于新法的除罪化规定,澳门刑法认为,即使判决已经确定,新法仍有溯及力,“判刑之执行及其刑事效果亦须终止”。这主要是考虑到立法者对于有关事实的立场已发生根本性的改变,对于以往认为是犯罪的事实已无须再惩罚,甚至它有可能已变成一种法律鼓励的行为。既然立法者的态度已彻底改变,那么对于仍处于旧的刑法制裁下的行为人,当然应当终止刑罚的执行。这种规定是1966年联合国大会通过的《公民权利与政治权利公约》精神的体现。公约第十五条第一款规定:“如果犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚,犯罪者应予以减刑。”{1}受此公约影响,最近颁布的许多刑法关于溯及力的规定,都有关于对非犯罪化、弱化惩罚和有利于行为人的法律,其溯及力可及于判决已经确定但刑罚尚未执行完毕的行为。应当说这种有利于保障犯罪人权利的规定有一定的积极作用。
对此问题,大陆旧刑法没有直接回答,1997年刑法才对这个问题作了规定。新刑法第12条第2款规定:“本法实行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”
之所以作出这种规定,其主要出发点是为了维护国家法制稳定性和法律的尊严。与澳门不同,大陆长期以来缺乏法治传统,许多已经颁行的法律得不到应有的实施,这严重影响了法律的权威,并导致人们对于法律缺乏应有的尊重。在此背景下,如果一蹴急就的规定新法的除罪化规定可以突破旧有的判决,这可能更不利于法治观念的树立。
另一个重要原因与危害国家安全罪有关。由于历史条件的局限,1979年刑法没有规定危害国家安全罪,而是在第90~104条规定了反革命罪。反革命罪本应属于政治领域,但事实上绝大多数反革命罪的内容,都并非政治犯,而是普通刑事犯罪,如反革命破坏罪[2]、反革命杀人罪等等。然而,国际上有政治犯不予引渡的惯例,包括我国在内的许多国家也都给予了外国人政治庇护的权利。因此在实践中,许多实施了反革命罪的人,到了国外,就堂而皇之地要求政治避难,以逃避我国刑罚的制裁。反革命罪的设置,非常不利于打击这些普通刑事犯罪,也使大陆在国际司法协助中尴尬万分。因此新的刑法典把带有极强政治色彩的反革命罪改成隶属普通刑事犯罪的危害国家安全罪。这无疑使大陆刑法的规定更为科学,也有助于对这类犯罪的打击。但是,这却造成了另一个问题:如果新法的除罪化规定可以适用于判决已经确定但刑罚还未执行完毕的行为,那么大量以往实施普通刑事犯罪但因反革命罪入狱的罪犯,就很可能以反革命罪已经被取消为由要求终止对他们的刑罚,而这显然是不现实的。可见,大陆刑法在溯及力上的规定是符合当下国情的。