其次,在个人核心秘密空间之外是隐私领域。侵犯公民这一领域权益的证据可以在法庭上使用,前提条件是它所代表的公共利益能够超越私人利益,显然,这里涉及对利益的重要程度的权衡。隐私领域之所以得不到核心秘密空间那样绝对的保护,是因为作为现代社会一分子的公民有义务接受政府为了某些优于私人权益的公共利益而采取的各种措施,这些优于私人权益的公共利益包括社会成员的生命权和自由民主的社会秩序等。公民私人权益的重要性是否能够超过其他的因素,可以通过日记案中的权衡技术来评估。法庭认为在本案中国家利益并不足以引起采纳录音带的效果,换言之,由于录音带涉及“私人领域”内的公民宪法权利,应当将它排除。但是法庭同时指出,如果所指控的罪行不是纳税欺诈而是暴力犯罪,结果则会相反。
第三种情况涉及不会泄露公民隐私信息的证据,比如商业会议的录音等。采纳此类证据不会侵犯被告人的隐私权,因此通常不会被排除。法庭认为,本案的谈话录音不属此类,因为只涉及三个人,而不是一群人。
(三)独立性证据使用禁止的相称性权衡方法
如前所述,根据其与职权机关的非法取证是否相关,证据使用的禁止又被分为两类:独立的使用禁止和依赖的使用禁止。独立的使用禁止的适用依据是德国宪法所规定的相称性原则。这一原则要求:打击犯罪所使用的方式或手段应当与罪行的严重性、嫌疑的强度以及所涉及的宪法利益相适应。这意味着,在某些情况下合理、适当的处理未必可以适用其他的情况。法庭依据相称性原则,就可以采用比较弹性的分析方法来考虑警方的侦查行为:如果采用较温和的手段可以奏效,具有较强侵犯性的手段就不被许可。如德国最高法院1963年6月10日的一个判决,法庭裁定,警方为了确定嫌疑犯精神上是否健全,从嫌疑犯身上提取骨髓的侦查行为违反了相称性原则。虽然刑事诉讼法在通常情况下赋予侦查人员这样的职权,但是这种行为却显然与所指控的那项轻罪不相适应。通常法庭在进行相称性权衡时还会考虑犯罪的严重性程度以及排除证据对于发现真实的影响等因素。
在三层分析法中也使用了利益的权衡的方法,但是它注重的是非法取证行为所侵害的公民权益与相对立的公共利益之间的相称性评估,而在德国刑事审判中,警方的合法取证行为所取得的证据也可以在相称性权衡的基础上加以排除,这就需要本节所称的相称性权衡方法。
四、比较与小结
德国以宪法原则和法律规定为基础,形成一整套极为发达的证据排除规则体系。刑事诉讼中的非法证据排除规则绝非德国所独有,当今世界各国均已摒弃了那种将发现真实作为排他性目标的刑事诉讼理念,确立了各种形式的非法证据排除规则,比如美国刑事诉讼法就以其复杂的证据排除规则而著称。德国的证据禁止与美国的证据排除规则既有共同点,又各具不同点,而德国的证据禁止规则在实践中还具有独特的优势。