2.实施监听应符合较高的法定条件
刑事侦查部门依据刑事诉讼法第100条a规定,进行监听必须符合一定的条件,即存在一定的事实使得有理由怀疑特定的犯罪已经发生,这一标准类似于美国的“可能事由”(Probable cause)。根据《刑事诉讼法》第102条,获得一般性搜查令的标准是:在推测进行搜查可能收集到证据材料的时候,可以搜查(第102条)。对情报部门的监听而言,可以实施监听的要求是:怀疑有事实上的依据(GIO,第1款)。对刑事侦查部门监听的要求是:怀疑应当建立在明确的事实基础之上(刑事诉讼法第100条a)。尽管这一部分的监听法并未包含特定的证据排除规则,由G10法中的相应规定可以推定,通过监听获得的证据只能被用来指控第100条a中所列举的犯罪。
3.不仅排除违反电子监听法取得的非法证据本身,而且排除通过这一非法证据而取得的新证据,即毒树之果
前述1978年2月22日的判决就是一个典型的例子。不过,法庭对这次判决的适用范围作了限定,即审讯虽然不能以非法证据为基础,但是,从监听中取得的线索可以用作进一步侦查的依据,即使是针对第100条a中所没有规定的犯罪也是可以的。
(二)以公民宪法权利为基础的三步分析法
这类司法技术适用于以侵犯公民宪法权利的方法而获取的口供、证人证言、书证、物证、视听资料等。
在1973年1月31日“私人谈话录音案”的判决中,联邦宪法法院针对在刑事诉讼中采纳证据所涉及的宪法保护问题,首次采用了三步分析法。该案的案情是:一对夫妇将一些财产出售给被告人。被告人为了规避纳税,要求这对夫妇在合同中低估所出售财产的实际价值,然后由被告人将实际差价(70000DM)以现金的形式付给他们。在被告人不知情的情况下,这对夫妇录下了涉及税务欺诈的谈话,随后,他们将录音带交给警方。
最高法院通过权衡本案所涉及的证据,确立并系统阐发了三步分析法:首先,如果证据的使用会侵害个人最基本或最核心的权利,应当认定个人的薄严是不可侵犯的,超越于所有的政府权力。此类证据,必须排除,而不论指控的严重程度。那么什么是个人最基本或最核心的权利呢?法院认为,它们属于个人的最私密空间,为宪法第1条第1款、第2条第2款和第19条第2款所涉及的权利范畴,典型的例子是在夫妻卧室内装电子窃听装置而取得证据。但是,由于这些条款十分宽泛,不能为所谓个人的私密空间设置明确的界限。法院认为本案中的谈话录音不属于这一最核心范围。