美国的“金钱激励模式”之所以能有效推进反垄断私人诉讼,是因为美国有着强大和独立的司法系统,有一支能力、经验俱佳的法官队伍,这是最为关键的因素。如前所述,在美国《谢尓曼法》开始实施的第一个50年里反垄断私人诉讼案件并不多。对于这种情况,参议员乔治(George)在《谢尓曼法》辩论时就有所预见。他认为:“法案规定的私人诉讼权利将不是一个有效的执行方法,因为原告在诉讼过程中会面临一些障碍”,[32]“私人当事人证明违法行为是很困难的”。[33]1946年,美国联邦最高法院在毕格罗(Bigelow)案件中明确地表达了证明损害赔偿的规则,为私人诉讼清除了部分障碍,私人诉讼案件开始增多。[34]20世纪60年代以后,随着一些程序规则的改变,特别是美国《联邦民事程序法》第23号规则确立了集体诉讼制度以及联邦上诉法院在一些判决中对于新的实质权利的承认或者说对于原告行使权利过程中诉讼负担的缓解,极大地鼓舞了私人提起反托拉斯诉讼,私人诉讼案件在20世纪60年代迅速得到增长。[35]在1961年至1965年5年期间,私人诉讼案件一下子就蹿升至3 600件。[36]随着私人诉讼案件数量的迅速增加,人们开始关注“金钱激励模式”的负面效果。“惩罚力度的提高固然激励了私人执行者,提高了诉讼的可能性,但会导致过度的威慑。”[37]批评者同时还认为,三倍损害赔偿和合理律师费的威胁,再加上现代反托拉斯诉讼的巨额成本可能限制了公司从事有利于竞争的行为。[38]受到三倍损害赔偿的激励,私人当事人还可能会过度执行反垄断法。除此之外,它还可能会被私人当事人滥用以实现敲诈和破坏竞争的目的。[39]针对“金钱激励模式”的局限性,美国法院自20世纪70年代中期以来,非常注重通过发展“反托拉斯损害”(antitrustinjury)、“反托拉斯起诉资格”(antitrust standing)以及“反托拉斯关系远近”(antitrust remoteness)三大原则来确保私人提起正确的反托拉斯诉讼。法院的控制立竿见影,20世纪80年代以来,反托拉斯私人诉讼案件有所减少。
我国没有美国这样强大和独立的司法系统,也没有一支能力、经验俱佳的法官队伍,因此,单凭“金钱激励模式”显然不足以有效推进反垄断私人诉讼。然而,将日本、加拿大的“有限开放模式”移植到我国也不可行,因为该模式强调反垄断执法机构对私人诉讼的干预,对反垄断执法机构的能力、工作态度、工作成效要求很高。而目前我国的实际情况是,反垄断执法机构无论是能力还是工作成效均存在不少问题,让其干预私人诉讼等于限制或剥夺了私人当事人的正当诉讼权利,同时也不利于维护私人当事人的实体权利。我们可以设想一下,如果我国也像日本一样对反垄断私人诉讼设置前置程序,那么反垄断私人诉讼肯定不会实现零的突破。虽然《反垄断法》第50条对私人诉讼是否有前置程序并没有明确规定,但最高人民法院的态度是,因垄断行为提起民事诉讼的,只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第108条和《反垄断法》规定的受理条件,人民法院应当依法直接受理,并依法审判。[40]同时,按照《反垄断法》第50条的规定,我国对私人诉讼的对象并没有进行限制,一切垄断行为均可诉;诉讼方式既包括通常的损害赔偿救济,也包括国外的“禁令救济”——我国的法律用语是“停止侵害”。由此可见,无论是立法还是司法实践,“有限开放模式”在我国都没有其生存的土壤,而且目前实施“有限开放模式”的国家正在反思其做法,可能即将进行根本性的变革,“有限开放模式”的衰弱不可避免。
相比而言,欧盟及其成员国的“全面促进模式”更适合我国当下的情况。我国和欧盟面临着同样一个现实问题——“不发达的私人诉讼”,也面临着同样一个法律问题——“不确定的法律基础”。欧盟的经验告诉我们,要推进反垄断私人诉讼,必须克服一系列法律上的障碍,通过全面的改革为私人提起反垄断诉讼创造更多的便利条件。然而,我们也不能照搬欧盟模式。欧盟模式中的一个最大缺陷就是在损害赔偿制度上采纳实际赔偿(又称单倍赔偿)规则,不具有惩罚性。尽管大多数国家与欧盟一样没有引进美国的三倍赔偿制度或实行惩罚性赔偿,但实际赔偿规则适用的直接后果就是私人缺少提起反垄断诉讼的积极性,这是被许多国家的实践所证明了的。有学者认为,欧盟及其成员国反托拉斯私人诉讼的激励机制严重不足,其中最重要的原因也许在于它们仅将赔偿局限于恢复性赔偿,没有规定三倍赔偿或惩罚性赔偿。[41]日本的学者也认为,日本缺少美国反托拉斯法所规定的三倍损害赔偿制度,也没有惩罚性赔偿制度,使得反托拉斯违法行为的受害人缺少金钱激励,从而不会积极提起损害赔偿诉讼。[42]但是,我们也不能为了激励私人提起诉讼就直接引进三倍或惩罚性赔偿制度,因为三倍或惩罚性赔偿制度的局限性同样是不容忽视的。值得注意的是,欧盟委员会在《绿皮书》中规定的两倍损害赔偿改革方案以及德国垄断委员会在第7次修订德国《反限制竞争法》时曾经建议的两倍损害赔偿规则也许代表了未来的发展方向,我国可以考虑这种中间的改革路线。