三、进一步推进我国反垄断私人诉讼:理念、模式与措施
为了进一步推进我国反垄断私人诉讼,首先要解决理念问题,扫清观念上的障碍;然后是选择何种模式、走什么样的道路问题;最后我们要落实具体的措施,以促进私人提起反垄断诉讼。
(一)树立反垄断私人诉讼优先理念,扫清观念障碍
《反垄断法》既规定了公力实施,也规定了私力实施,这种公私并重的二元执行体制符合当今世界的发展潮流。然而,与其他国家有所不同的是,我国的公力实施很不发达。除了商务部被动接受申请审查了一些经营者集中案件以外,另外两个重要的执法机构——国家发改委和国家工商总局——至今没有一件主动立案调查的案件,更不用说有查处的案件了。造成这种局面的原因很多,概而言之有三:第一,执法人员不足。无论是商务部还是国家发改委和国家工商总局,具体负责反垄断执法的反垄断局、价格监督检查司和反垄断与反不正当竞争执法局的人员编制都不多,与国外同类执法机构相比差距很大。例如,美国司法部反托拉斯司在2000年时工作人员中有343个律师和57个经济学家;[26]德国联邦卡特尔局2009年工作人员有320人,其中一半是法律或经济学家;[27]日本公正交易委员会2002年时职员数为607人,2008年达到795人。[28]人员不足极大地限制了我国反垄断执法机构的执法活动。第二,执法能力有待提高。由于《反垄断法》制定的时间不长,机构的设置和人员的配备也是在最近才逐步到位,缺少执法经验,目前还处在向先进国家执法机构学习、取经以及强化执法能力的培养阶段。第三,忙于执法基础建设。由于《反垄断法》中有不少规定可操作性比较差,因此,为了将来更好地执法,我国的反垄断执法机构自《反垄断法》实施后一直忙于执法基础建设,正在抓紧制订《反垄断法》的相关配套规定。
公力实施的现状已经说明,我们在较长一段时间内不能对其寄予太高的希望,而应适时将重心转向私力实施。在实践中,虽然私人可以通过向执法机构举报以查处违法垄断行为,但效果并不明显。截至2009年5月,国家发改委共收到涉及价格垄断的投诉和举报近20件,主要集中在价格串通、滥用市场支配地位等方面;国家工商总局陆续收到数十起关于垄断行为的举报材料。[29]但遗憾的是,国家发改委和国家工商总局对有关企业涉嫌垄断经营的举报,没有公开宣布一起进入反垄断执法调查程序。在这种情况下,树立反垄断私人诉讼优先理念,鼓励私人提起反垄断诉讼就显得非常必要了。事实上,在《反垄断法》的实施过程中,私人诉讼已经处于领先地位。通过私人诉讼,既可以使私人受害者获得赔偿,同时对执法机构也是一个很大的压力,督促执法机构尽快行动起来。然而,目前不少人仍将反垄断私人诉讼视为“洪水猛兽”,认为其会破坏正常的竞争秩序,浪费有限的执法资源。笔者认为,这种观念是片面的,它无限扩大了反垄断私人诉讼的副作用。根据国外的经验,只要制度设计得当,反垄断私人诉讼的副作用是可以控制的。现阶段,我国的反垄断私人诉讼不是多了而是少了。鼓励反垄断私人诉讼,牢固树立反垄断私人诉讼优先理念应该成为我们今后相当长一段时期工作的重点。
(二)采全面促进为主、适当金钱激励为辅的模式
为了进一步推进我国的反垄断私人诉讼,我们还应该认真思考模式的选择问题,因为不同的模式决定了不同的推进道路和具体措施。
日本和加拿大的“有限开放模式”虽然比较好地平衡了私人诉讼的优点和缺点,看起来比较理想,但该模式隐含了一个前提,即执法机构不仅是专业的,而且是敬业的,完全可以赖以保护公共利益,而直接赋予私人诉权可能被私人滥用从而损害公共利益。因此,该模式严重依赖执法机构的执法能力、执法积极性以及执法成效。而当出现执法机构能力有限、积极性不高或成效较差的情况时,该模式就失去了它固有的价值。实际上,日本和加拿大的实践已经证明了该模式的局限性。按照日本《禁止私人垄断法》的规定,在私人损害赔偿诉讼方面,必须有公正交易委员会的在先终局决定。如果公正交易委员会消极执行反垄断法或在执行反垄断法过程中采取非正式措施,那么对私人损害赔偿诉讼将会是沉重的打击。统计数据也表明,在20世纪90年代以前日本公正交易委员会所执行的案件非常少,在长达52年的时间内只有8件正式指控案件,与美国平均每年100件的指控事实相比,差距是显而易见的。因为公正交易委员会的能力非常弱,造成私人提起诉讼的机会就非常少,这是私人诉讼案件少的主要原因之一。[30]鉴于该制度阻止了绝大部分私人当事人提起反垄断损害赔偿诉讼,因此有不少人建议对其进行根本性的改革,废除将公正交易委员会的审决作为损害赔偿诉讼的前置程序。加拿大《竞争法》经2002年修正后尽管将私人诉讼对象扩大到可审查行为,但由于规定了竞争局优先执法权以及竞争法庭的许可机制,导致实践中竞争法私人诉讼的增长仍然非常缓慢。据此,很多人认为,《竞争法》2002年的修正是相当保守的,建议对《竞争法》进行更深层次的修正。[31]