（二）不足：案件类型单一、成功率不高、损害赔偿的象征性
我国反垄断私人诉讼虽然取得了一定的成就，但从案由、诉讼请求和处理结果来分析，不足之处非常明显。
第一，案件类型比较单一。这主要是指滥用市场支配地位的案件多，而垄断协议的案件太少。在以上10个案件中，有7件属于滥用市场支配地位，1件是垄断协议，另有2件是行政垄断。滥用市场支配地位的案件占到了案件总量的70%，比重很大。从理论上来说，任何违法垄断行为都可以成为私人诉讼的对象。在美国，横向固定价格（属于垄断协议的一种）是最频繁地被提起诉讼的对象，[6]而我国目前只有1件。另外，私人还可以提起经营者集中诉讼，其比重约占5.8%，我国1件也没有。按照澳大利亚的经验，私人诉讼的对象或可能诉讼的对象涉及的基本上是本身违法行为（主要是《反垄断法》规定的垄断协议行为），还有少数涉及根据合理原则比较容易认定违法的滥用行为，如拒绝供应、联合抵制、歧视性供应以及广告和促销中的明显误导行为。[7]
第二，我国反垄断私人诉讼的成功率不高。在这10个案件中，除1件尚未受理、1件刚受理、1件处理结果不详以外，另外7个案件，裁定不予受理的有1件，判决驳回起诉的有3件，撤诉的有3件，处理结果非常不理想，通过判决成功的案件是零。其中，在国家质检总局行政垄断案中，法院以“起诉超过期限”为由，书面裁定不予受理；在百度垄断案、盛大网络垄断案、北京网通垄断案中，法院判决驳回起诉的理由是：原告既未能举证证明被告具有市场支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据。相比有些国家的实践而言差距是非常明显的。例如，德国在2004-2005年间共有68个反垄断私人诉讼案件，56个案件根据德国法律判决，其中20个胜诉，36个败诉；其余12个案件根据欧盟竞争法判决，其中3个胜诉，9个败诉。在这68个案件中，有38个案件涉及损害赔偿诉讼，其中19个案件原告胜诉。澳大利亚在1975-1989年间共发生85起反垄断私人诉讼，胜诉45件，败诉40件。[8]
第三，损害赔偿的象征性。在这10起反垄断私人诉讼中，除了百度垄断案中原告要求赔偿损失110.6万元以外，其余案件或者没有要求损害赔偿，或者损害赔偿的请求数额很低，仅是象征性提提而已，而且正式判决赔偿的案件为零。相比国外发生的反垄断私人诉讼，我国目前提起的反垄断私人诉讼中损害赔偿数额太小。例如，在超微公司（AMD）提起的反垄断诉讼中，英特尔公司（Intel）赔偿了12.5亿美元。[9]在结瓦拉西斯传播公司（Valassis Communications）诉新闻集团的反垄断案中，原告索赔30亿美元，最后通过和解，新闻集团赔偿了5亿美元。[10]
上述不足说明，在我国目前的法制环境下，反垄断私人诉讼的难度还相当大。究其原因，主要是法律条文的原则性太强、可操作性较差，另外也面临着诉讼地位劣势（相比垄断大企业而言）、举证困难，诉讼成本高等现实问题。如果不及时加以改进，势必会影响私人提起反垄断诉讼的积极性。为了进一步推进我国反垄断私人诉讼，必须借鉴国外的有益经验，同时结合我国实际情况完善相关制度，尤其应该针对反垄断私人诉讼的特殊性作出一些特殊的制度安排。
二、推进反垄断私人诉讼的三大模式：来自国外的经验
世界各国对待反垄断私人诉讼的态度有所不同。美国自始至终积极支持反垄断私人诉讼，并且独创三倍损害赔偿制度加以激励，笔者称之为“金钱激励模式”；欧盟及其成员国一开始忽视反垄断私人诉讼的价值和作用，但自20世纪90年代末期特别是21世纪以来态度发生了明显变化，现正在全面推进反垄断私人诉讼制度，笔者称之为“全面促进模式”；加拿大和日本等国在推进反垄断私人诉讼时态度非常谨慎，对反垄断私人诉讼进行了分类管理和控制，或者对反垄断私人诉讼附加了一些限制性条件，笔者称之为“有限开放模式”。
（一）金钱激励模式
美国采纳金钱激励模式是有其深刻历史背景的。1890年，当美国制定《谢尓曼法》时，议员们担心，由政府机构来负责反托拉斯法的执行，可能会因为其处事犹豫不决以致不会采取任何行动，所以鼓励私人诉讼被认为是至关重要的。[11]当时，美国国会虽然赋予司法部执行反托拉斯法的权力，但并没有相应增加司法部的财政拨款。出于对司法部可能会因此不执行或很少执行反托拉斯法的担心，也必须鼓励这部新法律的私人诉讼。[12]议员们还认为，从程序上说，私人原告相比政府机构的官员来说，他们更容易发现违法行为。经济上的损失使得私人原告会尽最大的努力提起诉讼。[13]法案最初规定的是两倍损害赔偿，但参议员谢尓曼认为，即使对于成功的原告授予两倍的损害赔偿也是不够的，其结果会导致很少有人提起反托拉斯诉讼。[14]法案最终通过时，规定了三倍损害赔偿制度以及授予诉讼费和合理的律师费。按照参议员豪尓（Hoar）的看法：“法律之所以这样规定，其目的在于使提起诉讼的人认为，他们的执行努力是值得付出的。”[15]因此，我们可以说，《谢尔曼法》在规定私人诉讼制度时，其本身就包含了这样一个理念：鼓励受到损害的私人当事人提起反托拉斯诉讼。
美国最初规定反托拉斯私人诉讼制度的是《谢尓曼法》第7条。该条规定：“任何因其他人或公司从事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产损害的人，可以起诉并要求授予其所遭受损害的三倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费。”这就是着名的三倍损害赔偿规则。后来，1914年的《克莱顿法》第4条对《谢尓曼法》第7条稍微作了修改，允许私人当事人对任何反托拉斯违法行为提出三倍损害赔偿诉讼，实际上已经取代《谢尓曼法》第7条成为私人诉讼制度的核心规范。[16]现在，美国大多数州的反托拉斯立法也采纳了三倍损害赔偿制度。美国的三倍损害赔偿是强制性的，法院在裁决时不具有自由裁量权，即使法院认为被告的行为应该受到谴责但危害并不十分严重也不能授予单倍或低于三倍的多倍赔偿。[17]从理论上来说，三倍损害赔偿制度极大地激励了原告提起反托拉斯诉讼。赔偿额越高，提起诉讼的可能性就越大。在实践中，美国也确实发生了大量的三倍损害赔偿私人诉讼，遥遥领先于世界其他国家，金钱激励效果非常明显。在美国，人们通常将寻求三倍损害赔偿的原告称之为“私人司法部长”（Private Attorney General）。[18]
