(二)对以往适用于通令的司法审查机制的扬弃
从法律技术的角度看,1962年“Arnaud案”为通令所确立的解决方案难以满足资助行政领域行政裁量的需要。这体现在两个方面:(1)如果适用“Arnaud案”所确立的规则,那么所有直接依据预先确定的客观标准所作出的具体决定都会因为指示制定主体(本案中的国家委员会)不享有行政规范制定权而被撤销。这样一来,就在事实上否定了经济行政领域设定裁量基准的可能性。(2)如果法官仅仅因为行政机关依据指示作出具体行政决定就认定其适用法律错误从而撤销之,那么以往判例形成的行政行为合法性审查标准会因如此“简易”的司法撤销行为而处于危险之中,其自身效能将大大降低。最高行政法院曾在1968年1月26日的“Maison Benestal案”判决中要求,行政机关在作出具体决定时必须全面说明事实与法律理由,既然适用指示作出的具体行政决定都毫无例外地违法,又何必要求行政机关在决定时说明理由呢?毕竟受诉具体决定的法律理由就蕴含在指示所预先确立的客观规则中。
为此,贝尔唐先生建议最高行政法院在一定程度上扬弃适用通令的“Arnaud案”解决方案,在指示问题上,“另谋他途”。受到比利时法和意大利法中相关判例的启发,他建议“在总体上接受在本行政系统自行订立的工作指导意见中寻找行政决定法律事由的做法,但条件是相关工作指导意见一经适用就应当在情形相似的情况下得到普遍的适用,否则就构成歧视”。然而,允许行政机关予以适用的工作指示也必须满足如下两个条件:(1)该工作指示必须与法律或法规所设定的目标相一致;(2)该指示并未排除例外情形存在的可能,这种例外情形只要能够为特殊情势所证明,行政机关就有义务在每一个案中去核实它们的客观存在性。
基于上述考量,最高行政法院最终认为,这样的立论架构“并未赋予行政指示法律规范的效力,并未在法规、规章之下创设一类新的规范性行政行为。其实,指示不过是将可能为行政机关所援引的决定事由法典化,行政指示的效力只是在具体决定的事由说明层面上被承认了而已”。因此,在政府专员看来,援引指示作出具体行政决定与其说是法律适用问题,还不如说是决定形式问题。
最高行政法院最终采纳了政府专员的意见,判决认为国家委员会拒绝向两原告提供补贴的决定并不仅仅因为依据指示做出而存在着法律适用上的错误。该判决指出,“国家委员会并未打算通过制定工作指示,放弃自身的行政裁量权、限制各省委员会裁量权的行使或者为补贴发放设定新的条件,而只是为了领导全国的资金发放工作为自身和下属确定未来工作的总体导向而已”;另外,既然高比拉小姐和埃德女士“没有提出她们的申请相对于指示规定内容存在着特别之处,也未提及可以使其所申请工程享受特殊待遇的公益证明,(那么)她们就无权指责国家委员会疏于审查其请求”;最后,两位女士“也没有特别主张受争议的指示违背了国家当初设立改善住房基金所追求的目的”。因此,法院最终认定国家委员会援引指示作出行政决定并不构成适用法律错误。