在《草案》确定的诉讼构造下,将有专门知识的人作为诉讼参与人,这对科技证据的质证程序和效果具有相当的影响力。这是因为,许多犯罪嫌疑人、被告人在法律基础、知识结构、证据意识等方面存在不少客观方面的局限。对于讯问时录音录像有无选择性录制和剪辑、电子数据收集有无瑕疵等,他们很难辨别并质证。一些取证人员、鉴定人员也可能利用技术上不可知的原因、可以谅解的过失等”搪塞“其中的法律责任。在将来的修正案中,可规定如下机制:犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对技术侦查获取的证据材料、电子数据、视听资料、鉴定人意见等科技证据有疑问的,办案机关应当附卷,并结合案件其他证据,严格审查其可靠性和关联性。犯罪嫌疑人、被告人有权聘请有专门知识的人出庭对上述证据提出质疑;法院判决必须对质疑意见是否采纳进行说明。一旦质疑成立,法院需依据认定事实追究相关责任人的法律责任。尤其是在鉴定人法律责任体系中,除了伪证罪外,还应强化纪律责任:如鉴定人有一次弄虚作假记录的,应实行终身职业禁止。作为配套措施,犯罪嫌疑人、被告人针对科技证据有质疑且经济困难的,法庭可通知援助机构指定有专门知识的人作为证人出庭。
(五)强化刑事司法机关的科技配置
计算机技术和网络技术改变人们生活,甚至把世界变成”地球村“的同时,也给罪犯实施犯罪提供了跨越时空的极大便利。而且,从犯罪学的规律来看,罪犯对高科技的追逐和利用,往往要早于刑事司法机关。随着技术侦查的推进,科技证据的立法,许多犯罪更加”地下化“,甚至组织、技术的的联合,反侦查能力得到大幅提升。[33]这些罪犯甚至有了特殊的称谓——”科技犯罪人“。这意味着,要实现科技证据的立法目的,需要在”科技犯罪人“和刑事司法机关达到技术层面的平衡。
目前,我国刑事司法领域的科技配置情况不尽如人意。办案人员普遍缺乏专门的科学技术知识,即使经过培训或其他方式进行弥补,但与形形色色的科技犯罪相比,总体上显得较为落后。以DNA鉴定为例。从我国运用DNA鉴定办案至今也不过二十余年,绝大部分基层侦查机关没有建立DNA鉴定实验室。在我国许多边远地区,办案人员还得带着DNA检材”风尘仆仆往省城赶“。 至今,我国已初步建立现场指纹远程查询比对系统、全国失踪人口和无名尸体系统、来历不明儿童DNA数据系统等,全国刑事犯罪人口DNA信息系统在进一步的推进建设中。但与国外相关数据库的建设水平和普及率相比,尚有一定的差距。[34]我国地域宽广、人口众多,增加DNA样本覆盖率和绝对量、提高DNA数据库的应用水平迫在眉睫。此外,在电子数据取证系统、录音录像系统上,我国检察机关因侦查职务犯罪,在技术配置上相对走在前列。但在许多边远或落后地区的公安机关,相关装备和技术力量的配置还严重不足,急需财政系统的倾斜性支持和人力资源系统的人才保障。
【作者简介】
雷小政(1980—),男,汉族,湖南郴州人,法学博士后,北京师范大学刑事法律科学研究院讲师,主要研究方向为
刑事诉讼法、司法制度。
【注释】科林·埃文斯:《证据—历史上最具争议的法医学案例,毕小青译,三联书店2007年版,导言。
米尔建?R?达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第200页。
参见邱爱民:《科学证据内涵和外延的比较法分析》,载《比较法研究》2010年第5期。
Paul C. Giannelli, Edward L. Imwinkeiried: Scientific Evidence(fourth edition).LexisNexis, 1986:2
参见陈学权:《科技证据论——以刑事诉讼为视角》,中国政法大学出版社2007年版,第61-69页。该书主张将我国科技证据划分为法医学类、法精神病学类、生物学类、物理学类、化学类、心理学类和社会科学类。
最高人民检察院在1999年9月《关于CPS多道心理测试能否作为诉讼证据使用问题的批复》中指出,CPS多道心理测试鉴定结论虽然可以帮助审查、判断证据,但不属于法定的证据种类,对此,最高人民检察院没有具体说明理由。根据上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(商)初字第152号,法院采纳了上海市公安局制作的心理测试分析意见,认定原告的诉讼请求。心理测谎结论成为该民事案件审理的依据。
乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,国人民公安大学出版社1993年版,第365页。
麦考密克:《麦考密克论证据》(第五版),汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第391-432页。
田口守一:《日本刑事诉讼法学》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第238-241页。
技术侦查在各国实践中的种类,多数是具有秘密性质的,如电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、邮件检查、秘密监视等,但也不乏公开性质的,如测谎。在学术界,通说认为,无论技术侦查,还是秘密侦查都属于特殊侦查手段。但是,围绕二者的关系,存在“同一说”、“交叉说”、“独立说”等争议。宋英辉:《刑事程序中的技术侦查研究》,《法学研究》2000年第3期。
白取佑司:《论文讲义
刑事诉讼法》,早稻田经营出版公司1990年版,第94—96页。
确切地说,这是自新中国成立以来技术侦查首次被纳入有“小
宪法”之称的
刑事诉讼法。这一溯本归源的变动,被社会各界称之为“技术侦查合法化”。
在实践中,一些侦查机关仍在主要“依靠一支笔、一张纸、一张桌办案”。缺乏技术侦查这一“眼睛”,对于缺乏证据和相关信息获取能力的侦查机关来说,在许多案件中将迫使其不得不依赖于口供办案或者寻求其他非司法机关的技术协助。
在我国刑事司法实践中,鉴定主要包括法医鉴定(具体包括DNA鉴定、死因鉴定、伤害鉴定、血型鉴定、骨龄鉴定等)、司法精神鉴定、痕迹鉴定、笔迹鉴定、司法会计鉴定、毒物和司法化学鉴定等种类。
吕泽华:《DNA难堪“证据之王”之责》,载《中国社会科学报》2010年10月19日。
在李昌奎“强奸杀人”案中,法院认定李昌奎就是凶手,最核心的证据就是DNA鉴定。通过比对路边遗留裤子上的血渍以及被害人身体上的残留物质,其DNA与李昌奎的相一致。
马进保、刘祁宪:《智能诉讼》,公安部群众出版社1990年版,第43页。
科林·埃文斯:《证据—历史上最具争议的法医学案例,毕小青译,三联书店2007年版,导言。
相关争议的报道,参见张洋:《聚焦
刑事诉讼法修改:技术侦查从幕后走向台前》,《人民日报》2011年10月12日第18版。
例如,在美国,根据联邦最高法院判例,监听要在真正需要情况下始得实施,如违反核心程序要件的,由此取得的证据不具有证据能力。在德国,即使监听的程序符合法律的规定,但是如果被告所犯之罪行不属于《德国刑事诉讼法典》第100 条a 所规定的允许监听的罪名,则其监听所得之录音带及其衍生证据,均为证据使用禁止之对象。
Katzv.United States,389U.S.347(1967).
2011年7月,英国宣布成立独立调查委员会对即将关张的《世界新闻报》的一系列“窃听”丑闻进行调查。其中,遭遇“非法窃听”的对象包括众多名人、政治家、军人,甚至“伦敦地铁爆炸案”遇难者家属,预计多达4000多人。
樊崇义,顾永忠主编:《侦查讯问程序改革实证研究——侦查讯问中律师在场、录音、录像制度试验》,中国人民公安大学出版社2007年版,第437页。
Mike McConvile, “Videodeotaping Interrogations: police behaviour on and off camera,” Criminal Law Review 532, 1992, pp. 539—548.
David Dxion , Law in Policing ,Carendon ,1997, p.152.
John Baldwin ,Video Taping Police interviews with Suspects—An Evaluation ,Home Office Police Department, 1992, p.19.
Tennessee v.Toomes,191 S.W.3d 122(Tenn.Crim.App.2006).
See Catherine Arcabascio,Chimeras:Double the DNA-Double the Fun for Crime Scene Investigators,Prosecutors,and Defense Attorneys?Akron L.Rev.435,2007,p447.
王传超等:《将DNA鉴定技术正确应用于司法实践——反驳
一文》,载《中国社会科学报》20110年2月25日。
See Robin McKie,Inventor Warns Over Abuse of DNA Data,The Observer,Aug.8,2004.
苏力:《法律与科技问题的法理学重构》,载《中国社会科学》1999年第5期。
肯尼斯·R·福斯特、彼得·W·休伯:《对科学证据的认定:科学证据与联邦法院》,王增森译,法律出版社2001年版,第328页。
在澳大利亚许多州打击有组织犯罪的过程中,有证据表明,许多“技术侦查的敌人”密切联系,研究如何对抗针对他们的法律。Wainhou V New South Wales HCA24.
1995年到2009年年底,美国各州通过采集已定罪人群的DNA样本发现并纠正了242起错案。从2009年4月起,美国联邦调查局与15个州一道采集未定罪嫌疑人的样本资料。预计2012年样本将增加120万份。参见雷小政:《DNA鉴定“去神化”:是冲动还是理性?——聚焦科技时代的刑事诉讼法修改(三)》,载《科技日报》2011年9月29日。