根据第42条的规定,如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,则适用商品、服务提供地法律。这一规定可以剖析理解为:如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动(消极的主动消费者合同),则适用商品提供地法律;如果经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动的,还要适用消费者经常居所地法律,而无论消费者是在其经常居所地国消费(被动消费者合同),还是消费者离开其经常居所地国,主动前往经营者营业地进行消费(积极的主动消费者合同)。这一规定似乎有区分主动消费者与被动消费者的倾向,但是区分的界限过于模糊,在未来的法律适用上会出现极大的不确定性。因为仅仅将经营者是否在消费者经常居所地从事相关经营活动作为唯一标准的话,就会出现这样一个问题:虽然经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动,但消费者却并未在该地进行消费,而是主动前往位于某一外国的该经营者的其他经营场所进行消费,是否就要适用消费者经常居所地法律?例如LV虽然在中国有专卖店,但是很多中国游客都喜欢在欧洲尤其是巴黎的LV店购买其商品,这种情况下,如果仅仅因为该经营者在中国也有经营活动就要适用中国法律的话,未免太过牵强。区分主动消费者与被动消费者的关键是看消费者在何处缔结合同,而并非经营者于何处经营。因此,第42条表现出我国立法者已经意识到要对主动消费者与被动消费者区别对待,但是这一规定并没有细致区分“主动消费者经常居所地”和“被动消费者经常居所地”两个不同连结点适用的条件,对保护对象的界定不够准确,存在立法逻辑上的漏洞,将难以维持法律适用结果的公正性。
三、对《法律适用法》第42条的困境之反思
如上所述,第42条对消费者合同做了特别的关注,是我国国际私法保护消费者具有里程碑意义的一次大飞跃。这些进步并非我国立法者创见,本条规定是立法者在借鉴许多国外先进立法范式的基础上,结合我国社会现实状况而制定的。然而第42条仍然暴露出诸多缺陷,反思其原因,与横,对于国际公约及各国法律的最终适用结果未做充分的异中观同之比较研究,因此第42条与国外相关规定的法律适用结果不能保持一致性;与纵,因效法国外先进立法理念时取象忘意,未能够洞见其背后真正的立法目的及价值取向,遂在制定第42条时缺乏清晰的价值标准作为指导义理,恐难达到为消费者提供实质性保护的立法目的。笔者认为,在完善我国消费者合同法律适用原则的过程中,应该遍润如下两点:
(一)比较衡估国外相关规定,追求判决结果的一致性
对于消费者合同的法律适用,欧洲大陆的做法是当事人协议选择的法律要么被完全排除适用、要么适用不得剥夺消费者受其住所地国强制规则保护的权利。[35]其结果是:消费者所受保护的最低标准为其住所地国的强制规定;如果所选择的法律提供的保护标准更高,则适用该法律。[36]而普通法系国家,如美国的做法是倾向于将合同中违反公共政策的法律选择归于无效。[37]具体在消费者合同中,剥夺消费者受其住所地法保护的权利即为违反公共政策。[38]其结果是:当事人选择的法律如果低于消费者住所地州的保护标准即违反公共政策,则要适用消费者住所地州的法律;如果所选择的法律中的保护标准高于消费者住所地州的保护标准,就不违反公共政策,则可以得到适用。那么从最终的结果看,美国遥契欧盟为消费者提供相同程度的保护,[39]即在当事人选择的法律和消费者住所地法中选择一个保护标准比较高的法律来适用。