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《涉外民事关系法律适用法》第42条评析

  

  《法律适用法》虽然在第42条上体现了立法观念的进步,然而第42条在未来的适用过程中可能出现如下的问题:首先,从选择的内容来看,是否只要选择商品提供地法律,就要适用之?是否无须顾及该地法律的保护标准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准?也无须顾及该地的法律是否与消费者经常居所地法律的强制规范相冲突?其次,从选择的方式和时间来看,如果消费者的选择是在与经营者签订合同之时,若经营者提供的格式合同中规定适用商品提供地法律,消费者签订了该合同是否就意味着消费者同意适用该法律?消费者在没有专业律师的指导下所进行的选择,是否是其真实的意思表达?因为其可能并不知道他选择的法律是否对自己有利。另外,消费者合同法律适用中的强制规则已经成为国际私法的一个不容忽视的重要问题,强制规则是不能被合同所排除、改变或限制的法律规定。[28]在《法律适用法》42条中并未有相关规定,虽然本法第4条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。但是也只是对我国法律中的强制规则做出规定,这种无视其他国家的强制规则的做法有欠周全。因此,第42条关于如何限制意思自治的规定不够严谨,不仅未达到保护消费者的预期效果,反倒会被商家钻该规定之漏洞而逃避某种法律的适用,最终结果是消费者的利益得不到实质性保护。


  

  (二)第42条虽采用保护性连结点,但未明确区分保护对象


  

  第42条采用新连结点,即“消费者经常居所地”,并将其作为消费者合同法律适用的首要连结点。这一连结点是20世纪初,为了解决两大法系在属人法上关于“国籍”和“居所”的冲突,经海牙国际私法会议多方协调妥协的产物。[29]然而,将“消费者经常居所地”作为连结点却是1980年的罗马公约,第5条规定消费者合同要适用消费者经常居所地法。采用该连结点的理由在于,消费者作为非专业的个体,只能假设其对本国法律会有所了解,并不太可能了解外国法律甚至外国法院,对跨境消费者进行保护最好的方法可能就是适用消费者的住所地或居住地法。[30]目前“消费者经常居所地”已经成为一个国际公约以及各国国内国际私法立法中最重要的消费者保护的连结点。第42条对该连结点的采用,是我国国际私法立法进步的又一体现。


  

  一般情况下,涉外消费者合同是消费者在本国购买外国经营者的商品或服务的合同。然而,现代社会中消费者主动前往外国进行消费的现象越来越普遍。目前国际公约和区际条约以及各国国内立法都有将消费者区分为主动消费者(active consumer)和被动消费者(passive consumer)[31]的趋势,并分别适用不同的冲突规范。前者是指主动前往商家所在国要求购买商品或在此地接受服务的消费者,如游客;后者即普通消费者是指受外国商家主动邀请,在其住所地国购买该商家的商品或服务者。普通消费者,即被动消费者应当受到其住所地或惯常居住地法的保护,而主动消费者则不应期待适用其住所地法。[32]显然,对于主动消费者合同也要适用“消费者经常居所地”这一连结点并不合理。欧盟的罗马公约虽未明确使用主动消费者和被动消费者术语,但是其限定适用保护性冲突规范的条件[33]符合被动消费者的含义。OAS的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》[34]中,明确规定主动消费者与被动消费者概念并区别适用不同冲突规范。



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