二、《法律适用法》第42条的进步与局限
根据我国《法律适用法》第41条,一般债权关系准据法的确定首先要适用当事人意思自治原则;其次是特征性履行或最密切联系原则。而《法律适用法》第42条基于消费者合同的特殊性,将消费者作为合同关系中的弱方当事人,适用专门的向消费者利益倾斜的法律适用规则以保护消费者。该条可以融释为以下三点:第一,消费者合同法律适用的一般原则为消费者经常居所地法;第二,如果消费者选择适用商品、服务提供地法律,则适用商品、服务提供地法律;第三,如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,则适用商品、服务提供地法律。对于上述三条适用原则的深度疏解令人亦喜亦忧,问题举要如下:
(一)第42条虽对“当事人意思自治”进行限制,但限制目的并不清晰
虽然“当事人意思自治”是确定合同关系准据法的首要连结点,[21]但是在《法律适用法》第42条中却首次对“当事人意思自治”予以限制。传统国际私法中,“当事人意思自治”是决定合同关系准据法最重要的连结因素,这一连结因素对于双方都是经营者的商业合同来说是可以接受的。[22]然而这一连结点适用在消费者合同中是否恰当?[23]因为在消费者合同中,经营者会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款,选择对自己有利的法律。此时的意思自治并非双方当事人合意的体现,而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。[24]如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具,其在国际私法中的就毫无价值。[25]因此,“当事人意思自治”在消费者合同中必须予以限制。[26]虽然欧洲和美国各有不同的国际私法制度,但是在这个问题上都持相同态度,[27]均对消费者合同中的“当事人选择的法律”进行限制,从而防止经营者诱使消费者签订格式合同、按照经营者的意图选择法律的现象的发生。《法律适用法》第42条对“当事人意思自治”这一连结点并非全然否定,根据第42条的规定,如果消费者选择适用商品、服务提供地法律,则适用商品、服务提供地法律。这一规定并未完全放弃“当事人意思自治”这一连结点,而是一种有限制的意思自治,限制消费者合同关系中的强者,将权力分配给合同关系中的弱方当事人,这种理念无疑是我国国际私法立法的一次大飞跃。