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《涉外民事关系法律适用法》第42条评析

  

  消费者保护的法哲学基础是:在消费者合同关系中,相对于经营者来说,消费者无论是经济上还是社会上都处于弱势地位,必须要通过立法予以保护。[4]保护性立法的天平是向弱者倾斜的,其正当性要从当代社会实质正义的价值目标中找寻依据。正义包括矫正正义和分配正义两类,矫正正义的目的在于对错误行为进行修正,如通过赔偿对受害者的损失进行修正,此乃通过对错误行为的制裁得到个案结果的平衡而实现法律的正义目标;分配正义是通过在社会不同利益集团之间进行资源的再分配,表现在将利益从某一社会集团向另一社会集团转移,以达到实质正义的目标。[5]将消费者作为弱者予以保护,通过保护性立法向弱者分配更多的利益,就是从分配正义的角度发挥法律的正义功能。[6]


  

  欧洲学者自20世纪70年代就提出有必要通过国际私法保护以消费者为代表的弱方当事人,以追求冲突法的实质正义的观点。[7]因为,如果对弱方当事人的保护性规定仅仅停留在国内实体法的层面,即便是一国国内法以牺牲合同自由为代价来保护消费者,可能会出现被保护方的对方当事人选择保护程度较低的其他国家的法律作为准据法,那么消费者还是得不到实质保护。因此,消费者保护的哲学基础必须延伸至冲突法的领域,对当事人的选择权限予以限制。[8]“有利的法”(lex favoritstis)这一冲突规范原则是消费者保护哲学在冲突法中的具体表现,即要适用对弱者有利的法律。“适用弱方当事人经常居所地法律”这一冲突规范就是由该保护原则所派生出来的。[9]在消费者合同领域,“适用消费者经常居所地的法律”结合“限制当事人意思自治”则被国际公约与各国立法所最广泛采用,作为保护消费者的国际私法准则。


  

  (二)国际私法保护消费者的历史流衍


  

  消费者法作为一个现代社会现象而存在,[10]其历史并不久远。自由主义哲学赋予合同当事人最大的自由以追求经济利益,导致合同关系中处于强势地位的一方当事人有机会利用和压制弱方当事人,[11]20世纪60年代的消费者保护立法运动伴随着战后消费者社会的成长开始迅猛发展,各国纷纷通过法律干预为合同中的弱方当事人提供最低限度的保护,这些保护性的制度逐渐形成消费者法。在国际私法漫长的发展历程中,消费者保护更是一个非常年轻而充满变幻的课题。传统的消费者合同一般都不具有国际因素,[12]但随着科技的发展、市场的开放、交通的便捷、旅客的流动、通讯的发达,特别是网络的出现为消费者提供越来越多的机会进行跨国消费,全球化的趋势使得消费者在合同中的弱势地位愈发恶化,对跨境消费者合同中消费者的保护,国际私法的作用昭然不可没。


  

  尽管美国是20世纪冲突法革命的先锋,但是国际私法保护消费者运动却是发端于欧洲。1980年,冯梅伦教授在向海牙国际私法会议第14次大会提交的《某些消费商品买卖法律适用公约》草案报告中,首次提出区别普通商业合同和消费者合同的适用规则,并提出对消费者适用特别的保护性冲突规范。[13]同年的欧盟《合同义务法律适用公约》,即“1980年罗马公约”,就采纳了冯梅伦教授的理念并在第5条中规定:消费者合同要适用消费者经常居所地法;当事人可以协议选择其他法律,但这种选择不得剥夺消费者住所地法的强制规定所赋予消费者的保护。该公约确立了“有利于消费者原则”,是首个采用保护性冲突规范规则保护消费者的立法。[14]“罗马Ⅰ条例”[15]在2009年12月17日取代了“1980年罗马公约”,并延续了罗马公约的上述原则,规定消费者应受其惯常居住地国法律的保护,当事人协议选择的法律不得减损此种保护的程度。受欧洲的影响,美洲国家近年来对消费者保护的国际私法立法体现出极高的热情,自2003年开始,美洲国家间组织(OAS)积极采取行动致力于跨境消费者保护国际私法的统一,提出一系列保护跨境消费者(包括跨境电子消费者合同)的国际私法公约草案。[16]最有建设性的是巴西政府提交的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》,[17]该草案若获通过将会是世界上首部规定消费者合同法律适用的专门性的国际私法法典。在各国国内法层面,欧洲国家较早在立法中确立消费者保护的国际私法原则,例如瑞士1987年的《瑞士国际私法》第120条就是一条专门的消费者保护条款;国际私法保护消费者的理念从欧洲迅速蔓延至美洲,美国从1981年在消费者合同的案件中开始采用保护性适用方法,[18]加拿大魁北克省也在1991年其《民法典》[19]中采用相关规定。至今,许多国家的国内立法中都已确立了消费者合同适用保护性冲突规范的原则。[20]



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