回到“馒头案”，也许有人会说，文艺评论确有其社会价值，但非得以嘲讽的方式，且在网上传播吗？这就有必要对当下的文化思潮作一番考察。作为一种艺术表现形式，戏仿通过对经典文本的元素和风格加以模仿、拆解和改造，达到对其中蕴藏的话语霸权进行批判的目的。这种手法古今中外历来有之，非后现代产物。但在当下，戏仿得到了一个在现代主义盛行时不可想象的、能随心所欲展示自己的舞台，以至于评论家琳达·哈奇认为它是一种完美的后现代形式。[42]后现代艺术家主张现代主义的形式可能性已经耗尽，当代艺术必须借鉴历史上的所有形式和风格。[43]因此，复制、挪用和拼贴便成了一种惯用的创作手段，藉此调侃固有的审美观念。同时，互联网这种颇具后现代特质的媒介，[44]拉近了作者与读者间的距离，消解了出版商对传播手段的垄断，使得“每个人都成了出版人、解说员和评论家”。[45] 然而，胡戈在事后接受采访时说自己从来不知道什么叫“后现代”，解构也是后来才学的，将视频放到网上只是为了让朋友在过年的时候“高兴高兴”。[46]正是这种吊诡启迪我们透过该事件反观整个社会变迁——戏仿这种“无厘头”式的表达方式已在中国悄然兴起，《馒头》不是第一例，也不可能是最后一例。
后现代艺术最革命之处是对人类经验互文性（intertextuality）的认可，面对新的文化思潮，法律人理应重新作出选择。同样是在2006年，发生在美国的Blanch案[47]就是一个很好的例证。该案的被告Koons在其艺术创作中挪用了原告Blanch在某杂志封面上发表的摄影作品。审理此案的联邦第二巡回法院的法官Sack支持了被告合理使用的抗辩，并在判决意见中指出：“问题是Koons的做法是否具有真正的创作动机，而非仅为吸引眼球或逃避独立思考之劳累……我们不能依靠可怜的、已打磨得过于光滑的艺术感觉，这种挪用确实增强了反讽社会的效果，为其建立了正当性”。[48]而回溯到14年前的Rogers案[49]，同样是该法院，同样是该被告，同样是戏仿这种创作手法，Koons却远没那么幸运。当时的审判法官Cardamone指出：“这种复制是如此蓄意以至于它已充分表明：被告们（Koons及其分销商）是想在艺术市场上使点小聪明，以千倍于原作的价格牟取暴利，同时为逃避指控仅盗版那些不太知名的艺术家的作品。简言之，Koons的抗辩不成立，因其从根本上有背于浪漫的作者观念。”[50]两起案件迥然相异的结果绝非出于法官的个人偏好，而是表征了不同时代的法院对此问题有了一种思想转变，即拒绝带有“宏大叙事”色彩的作者中心主义，转而关注文化产业更广泛的参与者利益，这就为新文化的生长创造了空间。[51]
言论自由为着作权划定了一条边界，但言论自由也不是绝对的，如不能危及国家安全或损害他人名誉。[52]电影《无极》的创作者确实因《馒头》遭到一定负面评价，但在后现代美学看来，艺术只是符号的自由嬉戏，其价值只指向自己。[53]它承载不了太深刻的意义，也并不必然体现作者的人格。[54]戏仿针对的不是原作者的人格，但可能影响原作的商业声誉。但一旦被视为一件商品，电影等文艺作品理应经受消费者的评价，况且这种“刻薄”但真诚的评价向所有创作者反馈了市场的真实信息，便于他们了解受众的需求偏好，以便及时调整生产。当然，并非所有挪用都应排除在侵权责任之外，否则着作权就失去意义。鉴别戏仿与剽窃的关键在于价值判断，即此种挪用是否具有相当的社会价值。波斯纳将戏仿分为两类：一类是将被戏仿作品作为批评的目标；另一类是将被戏仿作品作为对社会进行一般性评论的手段。他认为前者可引合理使用抗辩，后者则不适用。[55]但目标与手段之间的界限并不如想象的那样清晰，《馒头》既嘲讽了《无极》本身，又借此宣泄了对社会的不满情绪。在后现代语境下，作品的意义及所能达到的效果，完全取决于读者，“有一百个读者就有一百个哈姆雷特”。法官也是读者，只是依靠常识、经验与良知得出其个人理解，同时又得把握社会多数人的看法，以预测一个判决的可能后果。因此，判断一种复制行为是不是戏仿，是否应受法律追究，取决于法官对当下社会观念的感受，不是什么复杂的技术（虽然这需要长期的经验积累），所谓合理使用规则只是用来论证这一判断而已。
三、共识：正当性的范式转化
权利的边界乃约定俗成。学界有一种误解，即认为着作权的保护范围之所以不确定，是因其对象（作品）的无形性。[56]事实上，物权的边界也是抽象的、约定俗成的，并不取决于有体物本身的边界。只是相较于物权而言，着作权更多涉及社会的经济水平、文化观念与技术条件，而这些因素又都是时常变动的，故着作权的边界总是表现出鲜明的时代特性。
