“培罗蒙BEROMON”西服是家上海的老字号。早在上个世纪七、八十年代，“培罗蒙，半个多世纪的骄傲”这一广告词就誉满申城。但后来市场上出现了“罗蒙ROMON”西服，与“培罗蒙BEROMON”十分近似，显然有搭便车、傍名牌之嫌。上海的许多商厦内，“培罗蒙”专卖店和“罗蒙”专卖店比肩而立，但“培罗蒙”商标权人却对此熟视无睹，没有采取积极措施制止这种不正当竞争行为。就这样，“罗蒙”作为后发者，在“培罗蒙”的宽容下，因使用产生了显着性，并因此荣登中国驰名商标榜，导致很多消费者只知道“罗蒙”西服，却不知道“培罗蒙”才是最早的品牌。[17]假设“培罗蒙”商标权人现在向法院起诉，要求保护在先权利，恐怕很难获得支持，法官甚至会认为是“培罗蒙”搭了“罗蒙”的便车，因为后者如今的市场地位和知名度显然高于前者。
西彦有云：法律不保护在自己的权利上睡大觉的人。中国的市场经营者由于缺乏法律风险意识，常常在商标问题上栽跟斗。“妇炎洁”、“老干妈”、“解百纳”等商标争议都可归于这种原因。当然，如果经营者是有意纵容他人“搭便车”，想先放水养鱼，最后一网打尽，这也违反了竞争法所追求“诚实商业习惯”之理念，基于“继续不行使权利之状态，不得再行使权利”的权利失效原则，[18]其主张应受到充分质疑。事实上，“搭便车”是一种常见的商业行为，用智猪博弈模型可以很好地解释其存在的合理性。大猪选择来回跑动启动按钮，而小猪则选择在食槽旁等待食物，最终形成一个“多劳不多得，少劳不少得”的纳什均衡。[19]符号具有非竞争性和外溢性，他人对于其正外部性进行“搭便车”可谓无处不在，社会几乎无法消除它。[20]对于“搭便车”，在一定程度和范围内，市场有自我调节能力，法律不宜过分介入，只有在发生重大利益冲突时，才有必要作强制裁决。因此，我们应跳出“搭便车”的窠臼，细心考察双方的市场地位、品牌营销贡献力、消费者认知度及遵循诚实商业习惯等情形，权衡利弊、定纷止争。
三、产权界定的经济分析
商标的核心功能就在于：在那些尚未形成垄断的市场结构中，经营者需要一个符号与竞争对手相区别，并以此为中心展开竞争。按照科斯定理：如果交易成本为零，产权界定不影响社会成本，市场的力量总是会把财产送到最大化社会福利的位置。[21]由此而来的推论即是：在交易成本高昂的情况下，法律的规则选择也应当模拟交易成本为零情况下的市场配置结果，将产权直接界定给最能有效利用该财产资源的一方。[22]最能有效利用该财产资源的主体往往是在市场竞争中取得优势地位的一方。市场优势地位可以通过市场份额、消费者认知度抽样调查等方法来判断。在2006年的小肥羊案中，北京高院认为内蒙小肥羊公司在市场竞争中取得了相对其他企业明显的业绩优势，便可借助商标法第11条第二款的“强者通吃”规则，[23]将优势转化为胜势，独享原本只能与他人分享的利益。[24]
然而，法律的强制交易(coercive transaction)与市场的自愿交易相比有一个巨大的信息劣势：与自愿交易一旦完成即可推定社会福利增加不同，法律的强制交易并不能通过财产转移本身显示经济效率。[25]在老干妈案中，二审法院将“老干妈”“强制转移”给原告，剥夺了被告继续使用的权利，势必损害其承载于其上的、合法的信赖利益。本案不仅涉及争议企业的利益冲突，还包括消费者的搜寻成本，消费者因品牌改变而产生的不便转化为企业为改变这一不便而投入的成本。这种“适应成本”不仅包括改变以往路径的成本，还包括建立新路径、创立新品牌的成本，这些都是由于强制交易直接产生的外部效应。这些成本可能非常巨大，二审法院面临一个无法回避的效率追问：其产权界定的社会福利变化究竟是正向的还是负向的？
