二、权利冲突规则的真意
一种可能的解释是，二审法院在细读这些材料之前，早已有了一个预先的判断：因被告“搭便车”在先，构成不正当竞争，侵犯了原告合法权益，应承担赔偿责任。判决书中的表述展现了这一思路：“不同类型的知识产权发生冲突，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先使用人享有继续使用的合法的民事权益”。也就是说，法院认为：第一，只要“搭便车”，就必须承担对其不利的一切后果；第二，在先权利优先保护。何谓“在先权利”？一般认为，当两项权利之对象存在牵连或重合，一项权利以另一项权利为前提时，在先存在的权利即为“在先权利”。[11]在先权利可以是法定权利，更可以是受民法基本原则确认的一般法益。有“在先”权利，必有“在后”权利，两者相互掣肘，就需要某种规则来化解矛盾。1997年的“武松打虎”案[12]引发了学者对此规则的探讨，[13]随后修改商标法时确认了此规则，即现行《商标法》第31条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。而本案发生在商标法2001年修改之前，法官的裁判思路可能是受先前个案及学说的影响。有观点认为，当知识产权出现交叉重叠时，只能根据保护在先权利的原则进行处理。[14]而另一种观点则认为，从权益的产生原因、对抗效力及反不正当竞争法与专利法的适用位次等方面考量，在先的一般法益不足以对抗在后的法定权利，后者有优先效力。[15]笔者认为，这两种观点都值得商榷。如果“在后权利”优先，也就无所谓对抗和冲突；同理，如果一味保护“在先权利”，就无所谓在后“权利”，而是在后“无权利”。“在先”权利仅就其产生时间而言，并非“优先”保护之意。细读《商标法》第31条会发现，法律并非要求“不得改变”，而只是“不得损害”在先权利而已。同样，本案法官援引的《反不正当竞争法》第5条第一款，也仅是要求“经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”。因此，创设所谓“在先权利”，只是要求任何权利（特别是法定权利）的行使，都“不得损害”在先存在的一般法益。这是统领民法法域的“帝王条款” ——诚实信用原则之要求，是将反不正当竞争之法理引入设权规则之中，以弥补设权规则先天预见性不足的缺陷。[16]同时，受竞争法保护的一般法益也不能借此扩张为法定权利，使法益享有者获得绝对权之利，却不受绝对权要件的限制。因此，在先权利规则实乃一弹性条款，何者优先保护，法官应视具体个案之情形，衡平处理。本案二审判决之错误就在于，虽然法官认识到作为经营者商业信誉载体的“老干妈”是法律应保护的权益，但缺乏民法体系化思维的后果造成其机械理解法律，忽视了“在后权利”人的正当诉求。值得一提的是，“在后权利”并非因其具有法定权利外衣（已注册为商标或已获专利权）而当然受保护，同样必须证明其利益来源的正当性（如经营者的投入成本、市场地位及消费者的认知度等）。正是这种客观事实的存在才使得“搭便车”的后发者为法律所包容，下面一个鲜活个案可能会给我们启示：
