在司法实践中，知名商品特有名称较弱的排他力为法官的自由裁量创造了更多空间，其权利状态也就更不稳定。“话说中国”案[9]裁判意见的转承起伏就体现此点：基于销量、社会影响等事实，法官认可了原告《话说中国》图书乃知名商品的主张，但同时又认为，“话说中国”从汉语本身的意义上讲是一通用词组，不具有“独创性”，不符合知名商品特有名称的构成要件，且相同的书名在原告图书出版社前曾被他人使用过，如果对该书名给予特有名称保护会损害社会公众的利益，因此不应作为知名商品特有名称获得保护。不过，法官又认为，《话说中国》图书的包装、装潢是该知名商品的特有之处，被告的图书抄袭、仿冒了原告特有的包装、装潢，足以使一般消费者产生混淆，构成对原告的不正当竞争，应承担相应的民事责任。应该说，该裁决的最终结论是正确的，但存在表达上的失误。第一，“独创性”并不是知名商品特有名称的构成要件。“特有”指的是商标的显着性，只有通过商标意义上的使用（指代特定商品）才能获得。单纯的符号如果不作为商标使用，不被消费者所知悉，即使有再强的“独创性”也不受商标法或反不正当竞争法的保护。第二，“损害社会公众的利益”的表述不完整，容易引发歧义。“话说中国”作为特定商品名称，并不构成一般意义上的符号垄断，不会妨碍公众的日常交流。但因其缺乏显着性，难以区分同类商品，容易导致混淆，增加消费者的搜寻成本，从而“损害社会公众的利益”。
回到老干妈案，虽然“老干妈”三字属原告在先使用在豆豉产品上，但其并没有单独申请注册商标，相反却将发明人陶华碧女士的肖像与姓名去申请注册商标，这种做法与“妇炎洁”如出一辙，湖南华越也正是抓住此点借名而上。而当全国各地出现不同厂家生产的“老干妈”产品时，贵阳老干妈方才开始打假，好在工商部门的大力配合，才没有沦落到淡化为通用名称的下场，但却培养了湖南华越这一强劲对手。诚然，湖南华越在发展之初确实搭了贵阳老干妈的便车，但当时的“老干妈”顶多是一个在贵阳市享有一定知名度的区域性品牌。一审阶段，原告并没有提供确切证据（如品牌营销的宣传支出、销售收入、市场评价、消费者认知度等）证明它当时就属于全国性知名品牌，事实上也无法提供。[10]根据商标法原理，地域性是判断侵权与否的一个基本前提。所谓知名是指相关公众对该品牌的认知度，特别是在侵权发生地湖南的消费者当时对贵阳老干妈的认知度。“老干妈”不是注册商标，不能因其在贵阳有一定影响力，就简单推定它在湖南也应受保护。如果当时就造成了混淆，侵占了贵阳老干妈在湖南的市场份额，原告为何不及时主张，而要坐等三年，待其成为全国知名品牌才予以发难？一个不争事实是，湖南华越为推广“老干妈”品牌，投入了大量人力物力，因其经营有道，获得了消费者认同，在市场中站稳了脚跟，并被有关机关评为湖南省名牌产品。由此可见，“老干妈”成为跨区域乃至全国品牌是一个渐进的过程。在此过程中，原被告双方都为“老干妈”作出了贡献，双方均搭了对方的便车。二审法院单将“老干妈”授予一家独占，抹杀另一家的积极贡献，漠视了客观事实的存在。人们不禁要问：二审法院为何只采信一方的证据材料，却忽略另一方？
