【评析】
本案一、二审迥然不同的判决结果曾引发法律人的热议，而随后出现的永和豆浆案[2]、上岛咖啡案[3]、小肥羊案[4]、解百纳案[5]等，更是激起广泛的社会关注。这类案件不仅耗费了当事人过多的精力及成本，也不断考验着法官们的智慧。它们反映的一些共同问题，如权利冲突的衡平规则、产权界定的选择模式、行政裁决与司法审判的顺位关系等，在理论界尚存争议，官司难办也在情理之中。但这不是法官推脱责任的借口，相反却促请包括法官在内的法律人更多地关注理论思考，关注制度设计，进而通过富有创见的裁决，弥补法律的不足。本文便是希望从这类案件素材中提取一些普适的原则和方法，为今后的司法实践提供助益。
一、知名商品特有名称的法律属性
“一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也”。[6]本案的焦点在于“老干妈”的产权归属，这就首先需要界定“老干妈”的法律性质。不难发现，一、二审法院都将其认定为知名商品特有名称，从而援引《反不正当竞争法》第五条第一款第（二）项予以裁断。这并没什么问题，但知名商品特有名称究竟是因其自身的独创性还是因其与特定商品之间的固定联系所生的显着性而获得保护，是确立法律关系的前提，而一、二审判决对此的说明显然不够清晰。按照国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条之规定，所谓知名商品，是指“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”；所谓特有，是指“商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显着的区别性特征”；故所谓知名商品特有名称，是指“知名商品独有的与通用名称有显着区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外”。可见，无论是商品特有的名称、包装还是装潢，它们的作用都是一致的，即区分商品的出处，而这正是商标的基本功能。简言之，商品特有的名称、包装及装潢本质上都是商标，是经营者商业信誉的符号化载体，其本身的独创个性并不是基于反不正当竞争法或商标法给予保护的依据。
知名商品特有名称是现行《商标法》第31条所规定的典型的“已经使用并有一定影响”的未注册商标。由于未经成文法之确权程序，与已经类型化、公示化的注册商标相比，知名商品特有名称的保护强度有所限制。对于他人就同一名称申请注册商标的行为，该名称的在先使用人只得在法定期限内提出异议，并负举证责任。同样，对于市场上的仿冒行为，在先使用人也必须在充分证明对方存有主观恶意，且自身受有重大损失的前提下，依据反不正当竞争规则获得救济。也正因其排他力较弱，知名商品特有名称才更容易被“搭便车”，如果经营者疏于管理，该特有名称极易丧失显着性,进而“淡化”为通用名称，人人皆可用之。妇炎洁案 [7]就是惨遭淡化的典型：作为特定商品的商标，“妇炎洁”原本十分贴切，经营者不惜重金请明星代言做广告，使其家喻户晓。但致命的是，经营者不但未及时申请注册商标，反倒错误地将其使用为“××牌”“妇炎洁”，公众自然认为“××牌”是商标，而“妇炎洁”应是这类商品的通用名称。不出所料，市场上很快出现了多个“妇炎洁”，而“真李逵”这时才开始打假，几场官司艰难打下来，“妇炎洁”虽终被认定为知名商品特有名称，赢了官司，却丢了市场，至今也没通过商标局的核准注册，“妇炎洁”事实上已经淡化为通用名称。[8]
