这种说法不通,很多学者便转向另一种解释,即邻接权所保护的制品也有一定独创性,但因程度较低,须和作品相区别,故单独成立一个体系。然而,判断一种表达是否具有独创性,本身就没有统一的标准。版权体系国家完全把作品视为一种财产,对独创性的要求本来就低,也就没有所谓邻接权之概念。美国1976年版权法将唱片列为可享有着作权的七类作品之一。英国的版权法也只把唱片、表演、广播节目信号作为“作品”来保护,英国版权委员会在其1987年的版权法修订草案的评论中指出:“一切对邻接权的保护与对着作权的保护都不应当有任何区别。”也就是说:作者创作一部作品,表演者表演这部作品或录制者将对这部作品的表演录制下来,这些都属于“创作”,这些创作没有什么本质的区别,在着作权保护上应一视同仁。[5]作者权体系国家(如德国、法国)因历史上受先验唯心主义哲学及浪漫主义美学的影响,给独创性添加了过多的人文色彩。但随着观念变迁与技术变革,新的作品类型(如工程设计图、计算机软件等)不断纳入着作权保护范围,仅从“作品须体现作者人格”这一尺度来把握独创性就变得缺乏说服力。事实上,作为一套符号系统,作品的独创性不是指作者的个性,而是指符号间的差异性,“差异或差别是语言价值的本原”。[6]无论是对他人作品的表演、录制还是拍摄,都无疑有一定取舍、编排和再创造的成分,都有一定差异,差异到底多大才构成法律意义上的独创性,完全是一个人为选择和价值判断问题。根据特定情境,法官选择性地认定某种表达为作品或非作品,在其中置入一个所谓“制品”,显得不伦不类。
从逻辑上推演邻接权的本质迷雾重重,唯有回溯历史才能看清它的由来。事实上,在录音、录像和无线电传播技术未出现之前,表演者无须主张声音、形象的权利,通过收取门票就可以控制其演出收益。但传播技术的发展促使他们不仅要与同行竞争,还要与之前自己的表演被录制成的唱片、影片竞争。竞争意味着抢饭碗,意味着失业,这就需要用法律来保护他们的权益。唱片制作者也面临擅自翻录、广播唱片的恶性竞争,也纷纷开始主张权利。相比之下,广播电视组织较晚要求保护,这与广播事业初期的行业垄断有关,但随着电缆、光纤、卫星转播等传播技术的出现,私人广播电视组织不断增加,广播电视组织逐渐加入表演者与唱片制作者的行列,反对他人未经授权转播他们的节目,反对他人擅自录制他们的节目并制成唱片出售。[7]但他们的利益诉求却遭到了当时作者权利代言人——作家协会的反对。作家协会提出如下几点忧虑:①一些国家可能会保护传播人而不保护作者;②作品使用者需要获得多个许可,一是来自作者,一是来自传播人。后者可能会阻止使用者获得许可,从而导致作者丧失版税;③如果使用者必须为使用支付两次版税,一次支付给作者,一次支付给传播人,支付给作者的版税必然减少。由于一时无法彻底消除这种误解,导致这些作品后续创造者被纳入着作权保护的进程受阻,无奈之下只能单独创立一套体系,即邻接权制度。这也就是为何有关邻接权的第一个国际条约《罗马公约》直到1964年才生效的根源。为消除着作权人的疑虑,《罗马条约》第一条即宣示着作权不因该公约而受任何影响。