日本现行刑事诉讼法第248条规定:“根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况,没有必要追究犯罪时,可以不提起公诉。”根据以上规定可以看出,日本刑事立法中对起诉犹豫的范围并没有进行罗列式的规定,而是一种宏观的指导性的规定方式,具体操作过程中由检察官自由裁量。根据大正7年司法省法务局发布的指示:“凡被疑案件,虽诉讼条件完备,有充分犯罪嫌疑,且犯罪情节并非轻微,但根据嫌疑人的主观情况,在一定期间可暂缓提起公诉,以观察其间之行为。如有违法行为时,则以诉诸起诉程序为目的,实行这样一种不起诉处分”,上述规定要求检察官在以起诉犹豫为理由决定不起诉时,必须充分考虑犯罪人的个人情况、犯罪事实、犯罪后的表现三方面的情况。{3}据日本法务省综合研究所抽样调查,1980年被决定起诉犹豫的犯罪人员在三年以内重新犯罪率仅为11.5%,而在同一时期被判缓刑人员的重新犯罪率为21.5%,判处其他刑罚刑满释放人员的重新犯罪率为57.2%。相比之下,起诉犹豫人员的重新犯罪率要低得多,说明起诉犹豫制度在特殊预防方面确实具有独特的功效。{3}
在美国,认为对于检察官来说,选择并不仅仅限于起诉或者不起诉,中间程序通常指延缓起诉或审前分流是可行的。传统上,分流的效果就是在刑事起诉中“使时间停止”,被告人被提供律师帮助、职业发展、教育和援助性待遇等服务,如果他在特定的一段时间内按照要求参与和反应,指控将被取消,无审判发生。但是,如果被告没有履行其义务,他可能基于延缓指控而受制于起诉。{2}
我国现行刑事诉讼法中没有明确的附条件不起诉的书面表述,依据我国刑诉法规定,不起诉有三种:法定不起诉、酌定不起诉又叫情节轻微不起诉、证据不足不起诉又称存疑不起诉。无论哪一种原因的不起诉,只要检察机关依法作出都具有终局性的特点,诉讼程序随着不起诉决定的作出即告终结,但是,附条件不起诉制度具有暂时性,也就是说附有一定条件的前提下检察机关作出的不起诉决定具有可变性:如果所附条件成就,便作出正式的不起诉,如果条件不能成就,检察机关还是要依法提起公诉。附条件不起诉制度是在宏观法律政策的指引下一种基层组织的行为,在这个行为的过程中上海市长宁区人民检察院是第一个“吃螃蟹”的基层检察机关[1],早在1992年,该人民检察院对一名涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人作出了“延缓起诉”的决定,考察期限为两个月。两个月考察期满后嫌疑人表现良好,检察院对其决定实行“免于起诉”。当时检察院将这一行为称为“诉前考察”。据报道1992年到2003年,上海市长宁区人民检察院作出暂缓起诉的未成年嫌疑人共对近20名,考察期满后只有4名最终被提出公诉,16名作出了不起诉的处理,这16名均没有再次实施犯罪行为,而且都顺利升人大学走上工作岗位,过上了自食其力的生活。{4}正式以“暂缓起诉”[2]作为试点的是武汉市江岸区人民检察院,这一尝试在实务和理论界均引起了很大的反响,此后,各地检察机关展开了不同的尝试。当时,理论界主要有“否定论”和“肯定论”两种对立的观点。