如果对比比例原则的子原则必要性原则的一般表述——“在能够相同有效地实现目标的诸多手段中,应该选择对个人权利最小侵害的措施”和《突发事件应对法》第11条第1款的表述——“有多种措施可供选择的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”,可以发现,前者可以归纳为“最小侵害”原则,后者则可以归结为“最大保护”原则。可以看出,与一般倾向于强调最小侵害原则不同,《突发事件应对法》该款规定在比例原则的规范表述中特别强调最大保护原则。
在公开劫持人质处置事件中,秉持最小侵害原则和强调最大保护原则之间的差异则更是悬殊。在引发国内强烈关注的两起公开劫持人质事件——菲律宾马尼拉劫持香港游客事件和南京劫持人质事件中,警方的应急处置受到了强烈的质疑。在菲律宾马尼拉人质劫持事件处置中,劫持者已经开枪射杀人质,警方仍然迟迟不能实施武力处置;在开始处置后,武器配备和选取、战术演练和实施都极为拙劣,致使人质伤亡惨重。警方处置手段由此被批评过于软弱。[10]在南京劫持人质事件中,在谈判能够取得进展,其他三名犯罪嫌疑人已经投降,最后一名劫持者提出的要求能够继续谈判的情况下,警方贸然采取武力处置措施:在被劫持大巴的玻璃为深色,劫持者和人质无法被狙击手准确辨识,狙击射击还需要穿透玻璃时,贸然采用狙击措施,致使人质受重伤。为此,警方受到使用武力过于鲁莽的质疑。[11]对此,警方的回应分别是:前者强调劫持者枪口朝下,即不能对其开枪,即使可以一击制胜;[12]后者则认为为了使人质受到最大保护,警方必须果断出击。[13]如果我们将菲律宾马尼拉的劫持人质事件和南京劫持人质事件的处置都放在我国法律背景下加以考量,似乎可以认为,前者秉持最小侵害原则,后者则强调最大保护原则。那么,应当如何理解和适用突发事件应对中的比例原则,就成为一个不容忽视的问题。
关于比例原则在公安行政执法、危机警务乃至警察开枪射击等行为上的运用,学界已有初步讨论。[14]通常,行政措施的采取需要符合最小侵害原则,但是在突发事件应对中,特别是自然灾害应对中,并无直接的致害人,行政机关负有保护公民、法人或其他组织人身财产安全的职责,此时,如果说要采取最小侵害的措施来保护相对人,似乎很难说得通。
《突发事件应对法》所调整的突发事件,除了自然灾害之外,还包括社会安全事件。公开劫持人质事件即属于一种社会安全事件。[15]在这类事件的应对过程中,行政机关既需要解救人质,这就要实现最大保护;其采取的措施又可能对劫持者产生侵害,这就需要考虑侵害的限度问题。因此,以此为例进行考察,更能凸现复杂情境下的选择难题,也更有助于形成精准的理解。可以说,如何理解和运用最大保护原则,成为理解和运用突发事件应对中的比例原则的关键所在。
二、最小侵害原则的原初内涵及其面临的挑战
必要性原则又称为最小侵害原则,它的内涵可以用孔圣人的“割鸡焉用牛刀”[16]或著名行政法学者弗莱纳(F. Fleiner)的名言“勿以炮击雀”[17]加以形象表述。它要求为达到相同的目的,在可供选择的手段中采取对个人权益侵害最小的手段。这就要求细心搜求所有可以达致行政目的的手段,在此基础上进行精确比对并作出审慎决定。我国《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定:“人民警察使用警械和武器,应当以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”这是实定法上对必要性原则法治内涵的体现。