其三,刑法第294条规定的组织、领导黑社会性质组织罪的法定最高刑为10年有期徒刑。倘若对组织、领导诈骗型传销组织并骗取财物的实行数罪并罚,意味着对组织、领导诈骗型传销组织行为本身就可能处15年有期徒刑,意味着诈骗型传销组织本身的危害性重于黑社会性质组织的危害性,这恐怕是难以令人赞同的。
其四,认为刑法第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织的组织、领导行为,同时主张当该行为触犯诈骗犯罪时按想象竞合犯处理,并无矛盾。因为如前所述,组织、领导诈骗型传销组织的行为,同时就是骗取财物的行为,属于典型的一行为侵害数法益、触犯数罪名的想象竞合犯。如同盗窃罪的处罚对象是侵犯财产的行为,但盗窃行为同时触犯了故意杀人罪时成立想象竞合犯一样(反之亦然)。[11]另一方面,由于刑法第224条之一中的“骗取财物”只是显示诈骗型传销组织(或者活动)特征的要素,所以,既不应认为以传销手段骗取财物的行为一概包含在组织、领导传销活动罪中,也不应认为以传销手段骗取财物的行为一概另成立新罪。概言之,认为组织、领导传销活动罪的处罚对象是组织、领导行为本身,而不是骗取财物的行为本身,并不意味着对其中骗取财物的行为必然实行并罚。
综上所述,组织、领导以骗取财物为目的、以传销活动为外表的传销活动同时触犯集资诈骗、合同诈骗或者普通诈骗等犯罪的,应当以想象竞合犯从一重罪处罚。例如,组织、领导诈骗型传销组织,同时触犯集资诈骗罪或者诈骗罪,如果属于刑法第192条或者刑法第266条规定的“数额特别巨大或者有其他严重情节的”情形,应以集资诈骗罪或者诈骗罪论处;反之,则认定为组织、领导传销活动罪。这样解释和适用不仅符合现实,更有利于惩治传销犯罪,而且能够实现刑法的公平正义性。
四、参与人员的刑事责任
刑法第224条之一所规定的组织、领导传销活动罪,仅处罚组织者、领导者。那么,组织、领导者之外的参与传销的人员应当承担何种刑事责任呢?
可以肯定的是,就组织、领导传销活动罪而言,参与人员不承担刑事责任。“修正案(七)将传销活动的组织者、领导者作为组织、领导传销活动罪的犯罪主体,打击的重点。而对于一般的传销参与人员,他们既是违法者,又是受害者,可以给予行政处罚和教育。这样,有利于彻底瓦解、摧毁传销组织,防止新的传销组织产生,打击范围也不会过大”。[12]但是,这一解释只是说明了传销参与人员不成立组织、领导传销活动罪。问题是,当参与人员对其他人实施了诈骗等犯罪行为时,应当如何处理?对此应区分为两种类型。
首先,就原始型传销活动而言,参与人员仍然可能构成非法经营罪;在传销活动同时触犯其他更重犯罪时,参与人员仍然可能构成其他更重犯罪。因为非法经营罪的主体并不限于组织者与领导者,参与人员都可能成为本罪主体;当参与人员与组织者、领导者具有共同故意与共同行为时,不仅符合非法经营罪的构成要件,而且符合共同犯罪的成立条件。