由于在涉及国有资产保护的规定中,很少有国家的法律或者行政法规,即使有,规定也很原则,大部分都在国务院各部委制定的部门规章及各省、自治区、直辖市制定的地方性法规中,因此有观点认为,如果严格按照刑法第96条的规定来解释“国家规定”,将使司法实务无法操作。所以,应当从宽解释“国家规定”,将其拓展至国务院各部委制定的部门规章及各省、自治区、直辖市制定的地方性法规。甚至还有意见认为,还应当包括国有公司、企业、事业单位的上级主管单位关于国有资产管理的内部规定。笔者认为,一旦认可这种观点,将使刑法第96条的规定形同虚设,社会主义法制统一原则将受到严重破坏。
除此之外,《公司法》的相关规定也可以作为私分国有资产罪中的“国家规定”。《公司法》第172条规定:公司除法定的会计账册外,不得另立会计账册。对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。显然,本案被告人已经违反了第172条的规定。所以,对本案被告人追究私分国有资产罪的刑事责任完全不存在找不到“国家规定”的法律障碍。
余论:刑法条文的宪政意义
由前述可知,刑法第96条的规定大有深意,那种在具体个案中认为法律规定太过抽象,因此扩大“违反国家规定”中“国家规定”的制定主体,或者依据国务院各部委的批复甚至被告人所在单位的规定来追究被告人刑事责任的做法不仅违反了刑法的规定,与刑法理论中“总则条文指导分则条文”的基本共识不相符合,也违反了宪法的规定,破坏了社会主义法制统一原则。
如前所述,刑法总则第五章“其他规定”中还规定了一些基本概念,在司法实践中,针对这些规定也存在一定的争议。笔者认为,在处理具体案件时,也应当考虑到这些条文背后体现的宪法精神。如刑法第91条明确了公共财产的范围,司法实践中对国有控股、参股的股份有限公司中的财产是否属于公共财产存在争议,但考察宪法第12条的规定[22]可以看出,“公共财产”与“国家和集体的财产”是通用的,同时,“公共财产”前有“社会主义”的表述,如此,自然能够得出较为恰当的结论。再如在陈焕林挪用资金案中[23],所挪用的资金既有村集体资金,也有一部分征地补偿款,而根据规定,后者属于公款,但被告人所挪用资金所在的账户并没有区分每笔款项的来源,因此,无法确定所挪用资金的性质。论者以刑法谦抑性原则出发,认定被告人构成挪用资金罪而非挪用公款罪。其实,根据刑法第91条体现的宪法精神,这一账户中即使99%的钱款为征地补偿款,也不属于公共财产,因此,它并不符合挪用公款罪的基本特征,不能以挪用公款罪追究被告人的刑事责任。再如,对刑法第93条中关于国家工作人员的界定,刑法理论界曾长期存在“血统论”和“职责论”的争议,其实,考察宪法关于“国家工作人员”的规定,比较容易得出结论。宪法分别在第19条、第27条和第41条出现了“围家丁作人员”的字样。[24]宪法第19条的规定对认识刑法第93条并无多大意义,它是从分类的角度将国家工作人员与其他职业相区分。但第27条和第41条的规定则明显体现出了职责的因素。如果国家工作人员只有“血统”,不行使职责,则公民无从对其提出批评、建议、申诉、控告和检举。尤其是第41条第3款的规定将“国家工作人员”与“国家机关”并列,共同为赔偿义务主体,如果国家工作人员只有“血统”而不行使职责,则无法正确理解这一规定。