那么,是否意味着本罪是一个虚置的犯罪,因为没有符合罪状表述的“国家规定”,而不能追究相关行为人的刑事责任?笔者以“法律不是嘲弄的对象”为解释原则,主张放宽视野,从更广阔的视角考察本罪的“国家规定”。
笔者认为,本罪中的“国家规定”是国务院于1996年1月29日发布,2008年8月1日修订通过的《外汇管理条例》(下简称“《条例》”),它确定了我国的外汇管理制度。《条例》第6条第1款规定:“国家实行国际收支统计申报制度。”在人民币还不能自由流通的今天,只要将存款存放于境外的金融机构,它都是以外币的形式体现的,根据《条例》第3条的规定,外汇是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产,主要是指外国货币,包括纸币、铸币。因此,国家工作人员在境外的存款属于《条例》中“外汇”的范畴,理应受到《条例》的规制,而第6条规定的“统计申报”则要求存款人向相关机构报告存款的事实,只不过是向国家外汇管理机关(《条例》第2条)而非纪检监察机关(《规定》第7条)进行申报。刑法第395条第2款只规定了应当申报,并没有明确申报机关,因此,将国家外汇管理机关视为申报机关并没有违背立法者的本意,实际上,只要各级纪检监察机关与国家外汇管理机关实现信息共享,完全可以得知国家工作人员的境外存款行为,从而予以规制。
因此,本罪中的“国家规定”是《条例》,正是有了这一规定,才有了国家工作人员的申报义务。这一结论显然有些出乎意料,因为在传统观点中,《条例》规范的内容与反腐败相差甚远,但在相应的、明确的规定出台之前,以《条例》为依据追究行为人的刑事责任并不存在任何法律障碍。但笔者也希望,在反腐斗争日益深入的情况下,全国人大及其常委会或者国务院应当颁布相应的国家工作人员境外存款申报义务的规定,从而将本罪的义务来源予以具体化和明确化,以真正解决这一问题。[10]
(二)国务院各部委制作的规定是否属于“国家规定”—以非法经营罪为例
刑法第225条明确规定,要构成非法经营罪,必须以“违反国家规定”为构成要件。否则,不能追究本罪的刑事责任。由于本罪属于刑法中的“口袋罪”,因此,在运用本条款追究被告人刑事责任时,明确其违反的“国家规定”显得至关重要。[1]