根据这一法案,土地所有人就不享有这样的授权资格,且任何危及公共福祉的开采应当被禁止。[120]
原告于其所有的土地上经营采石业,因涉及地下水使用而向主管机关申请许可。[121]为有利于采石,他数十年来一直利用着地下水,但是主管部门以这一作业危及城市水源保护为由否准其申请。[122]原告提起诉讼,主张这一这许可否准是对其财产权一种无补偿的征收,违反了基本法第14条的规定。[123]
作为德国民事案件的最高审级的联邦最高法院,认为这一许可否准侵犯了原告的财产权,水保持法的修正案违反了基本法第14条第1款。[124]根据德国法律,只有联邦宪法法院有权宣布法律违宪,[125]因此案件移送到了联邦宪法法院。后者认为,水保持法是合宪的,被告的许可否准并不构成对原告财产权利的征收。[126]在冗长而格外复杂的法院意见中,联邦宪法法院直接地拒绝了将财产权定义为以个人财富的最大化为目标的观念。判决写到:”所有者并不能基于财产权的宪法保障,推导出应获得以经济效用最大化为目的的使用许可之权利。“[127]宪法法院承认,第14条第1款所提供的宪法保障禁止立法通过否定或实质性损害该条所保障的自由区域来破坏私法所界定的财产权的基本实质。[128]对于与公众的公共福利忧戚相关的自然资源的安全和保护问题,并不应仅着眼于私人的法律秩序维护,财产权制度的保障未因此受到挑战。[129]
水资源就是这样的一种资源。宪法法院认为,无论私法界定所有权的目的何在,土地所有权的宪法含义并没有包含地表之下的水资源。[130]地下水的权利归属并非由、至少并非主要由民法典中的财产法的一般规则决定,因为地下水的财产权在本质上为公众而非私人所固有。[131]到了地下水的层面,土地的私人权利就到了终点。[132]因此,水保持法将土地所有人开采地下水的资格纳入一定的许可体制,并未剥夺土地人基于基本法所享有的任何财产权。
因此,德国宪法法院将水资源定位为一种特殊的重要资源,不能完全留待市场机制或私人秩序来分配。但是,有待回答的一点是,为什么水资源是一种特殊资源。为什么私人财产权不能像拓展到土地周边那样拓展到地下水?对于这一问题的前后一致的、实质性的答案是完全必要的,这有助于缓和联邦最高法院十分合理的一个担忧:诸如水保持法之类的规制方式足以抹杀财产权的社会义务和征用之间的界限。如果如此地限制乃至剥夺资源的私人权利总能简单地以社会拘束的理由被合理化,那么对于无补偿的剥夺几乎无法基于基本法第14条第3款采取保护措施。规制性征收学说将几乎被架空。用霍姆斯大法官(Justice Holmes)的话来说,规制将”走得太远“。[133]
然而,只有在这样极端的情况下联邦宪法法院的论证才站不住脚。其论述以历史和社会需要两大因素为依托,论证了为什么水资源的财产权应受到如此的限制——为什么地下水在本质上是公共的。联邦宪法法院指出,历史地看,德国私法区分了土地的所有权和水资源的所有权。[134]这种区分是基于宪法的,至少符合1871年的德意志帝国宪法。[135]不错,但是这并没有回答问题;而仅仅修改了问题的提问方式。为什么历史地看宪法将土地所有权以隶属于私人领域,而将地下水所有权隶属于公共领域?
宪法法院对水资源在社会中的作用进行了更全面的思考。水保持法属于土地所有权的”内容和限制“,即立法机关享有完全的规制权利的领域,[136]宪法法院强调二十世纪的变迁使得对水资源的立法规制做一定调整成为必要。[137]水对于社会始终是一项至关重要的资源,宪法法院指出,它在当代德国社会甚至已经变得更重要。[138]宪法法院观察到,工业化、城市化以及建筑业的发展加速了水资源的紧缺和社会重要性。宪法法院分析到,
水是人类、动物和植物最重要的基础之一。如今,水资源不仅用于饮用以及其他个人使用方式,而且成为工业生产的一个重要因素。面对这些同时发生的多种需求,有秩序的水资源管理方案对于人类以及整个经济都是至关重要的,这已提到了宪法的层面上。[139]
我们可以说,的确,水资源对于生存必不可少,其他许多资源也如此。联邦宪法法院是否也支持:基本法对于与生存必不可少的其他所有的资源也都未确认私人财产权?实际上,土地显然也是动物与植物生存所必不可少的?我们是否也因此猜测土地所有权会被置于某种危险境地中?但这似乎不具有相似性。因为问题的关键在于:某类资源对人类生存必不可少,因而其财产权的宪法地位不同于其他资源的财产权。
毕竟,水资源和土地资源之间有着重大的区别。最明显的一个区别在于:水无常形,或者说易受周围环境的影响。土地是稳定的,而地下水则不是。联邦宪法法院在讨论水的功能重要性时,已经隐含了这一层意思。它强调,作为人类的一种资源,水不仅用于饮用和工业,而且需求的增长使两类用水之间的矛盾日益明显。[140]这在水沙案件中显得尤为真实。[141]在该案中,诸如地下水的开采等商业用途,与保障地下水的供应及质量等公共利益之间存在不可避免的冲突。[142]水资源的社会地位必须置于调和相互冲突的社会利益的过程中考虑。[143]法院的结论是:生活饮用水必须得到第一位的保障,地下水的工业用途,例如化学物质的排放,不能简单的留给土地所有人判断。[144]为什么?为什么不依赖于市场机制、私人财产权来达到地下水的有效分配?
联邦宪法法院对此的回答有所晦涩,但其推理和美国的一些财产权专家关于市场机制在分配地下水时具有的局限性的论述是一致的。这些学者指出,地下水和其他水资源一样,涉及的主要问题是外在性,或者说具有流动效果。[145]对于具有易变特征、且对其利用具有实质的外部性效果的资源,通过私利的调整不是一种可靠的手段。如埃里克·;福勒福格(Eric Freyfogle)所述:”在水沙案中,……众多的外部性损害会影响生态系统以及子孙后代,而且这种影响的范围是不确定、不可量化计算的。“[146]流动的水,福勒福格继续写道,不仅在社会意义上而且在生态意义上是”公共的“。[147]生态意义上的共同体包括”土壤、植物、动物、微生物、营养流以及水循环系统。“[148]两个共同体之间是相互依赖的,对一方的威胁必然会危及另一方。[149]在环境系统中,对水资源的任何个人利用都会深刻影响整个共同体以及共同福利。
如联邦宪法法院所述,其中主要的法律问题是将关于水的财产权从私人领域纳入公共领域的规制方式能否在宪法上论证其正当性。[150]有观点认为,地下水的私人权利与地表土地的所有权在宪法上是不可分割的。[151]宪法法院驳斥了这一观点,联邦政府对地下水所采取的规制并不会清空土地所有权的所有内涵。[152]土地所有权不会因此而完全隶属于社会义务。[153]仅将所有人利用地下水的权利纳入规制并不会清空土地所有权中的所有利用价值。[154]退一步说(Even if it did),这一规制也并非违宪,因为地下水使用权并不是土地所有权的本质内容。[155]土地所有权的本质在于地表的使用,而不是地下水的使用。[156]即使对于土地表面的使用,宪法也认可各种规制性使用:”宪法所保障财产权并不承认权利人基于经济效用最大化的一切使用方式。“[157]
联邦宪法法院论证联邦水保持法的合宪性的第二项论据并没有诉诸财产权本身,而是诉诸于平等原则。判决中多次提到了基本法第3条规定了平等原则,并重申它是与包括财产权在内的多种宪法价值相联系。[158]原告认为水保持法因为他的采石场临近地下水而其他采石场没有而无端地科以其负担,侵犯了其基于基本法第3条享有的平等权。[159]宪法法院轻松地驳斥了这一论述,指出规制对所有采石场主的影响是平等的。[160]同样,规制也没有违反比例原则,因为在实现水保持法所寻求的利益时并没有相关权利人承担了不合比例的负担。[161]
该案的最后一个精彩之处是关于法律变迁的过渡问题的论述。水保持法拒绝了原告曾经享有的并行使着的法律权利;原告于1936年建立采石场,根据当时的法律,财产权的保障明确地包含着地下水的使用。[162]联邦宪法法院直面这一两难:稳定性与时代契合性的悖论(stability versus dynamism)。一方面,根据稳定性,宪法法院论述到,
政府规制不经过任何过渡时期突然地终止了一直在行使的需要资本投资的财产权,是不合乎宪法的内涵的。这样的法律……破坏法律秩序的稳定性,这将使财产权人无法可靠地进行生产生活规划和计划。[163]
宪法法院同时也坦率地指出:应当避免财产分配格局在任何历史时期被僵化:
原告所行使的财产权并不意味着:一经确认就永不改变,或者只能通过征收方式进行剥夺(即,需要补偿)。判决中再三指出:立法并非仅仅面临要么维持已有的法律资格,要么通过补偿的方式剥夺之的二元选择,也存在进行重新规制的余地。[164]
联邦宪法法院就此解决了上述悖论,它认为,基本法本身蕴含这一难题的解决之道,它允许立法”重构个人的法律资格,即在长期的实践中,当公共利益优先于其他一些正当性预期,可以适当而合理的方式来改变既得权利的存续。“[165]1957年的水保持法在生效后的五年内允许权利人使用地下水而无需许可,正是基于此宪法机制。[166]由于该法案于通过后31个月后正式生效,原告实际上对地下水行使了持续了近八年的使用权。[167]而且,所有人若提出申请,使用期将进一步续展。[168]由于该案中涉宪条款的作用,法院指出,原告在法案通过后持续行使了十七年的采沙权。[169]在这种情况下,法律变迁原理合理地提供了原告经济利益。[170]
德国宪法学者对于水沙案是否令规制性征收概念作古存在争议。在美国的理论系统中,关键看这是否构成对财产所有人的反向征收。这就可以理解为什么一些学者认为该案件没有达到这样的程度。毕竟,联邦宪法法院赞同立法机关在不提供补偿的情况下阻却那些曾被明确认可的零散的财产权。对受到法律确认的财产性利益进行的哪些立法阻却,在任何情况下都产生补偿义务?这类规制是否在任何情况下都说明立法已”走得太远“?