财产权是基础性权利吗？
——以德国为比较项
G.S.亚历山大【著】;郑磊【译】
【关键词】财产权；基础性权利
【全文】
引 言
财产权获得了一定程度上的尊重。征收条款在州法层面获得新生，[1]各州的立法要求：较大范围内的各种限制财产权的规制行为应当给予补偿，[2]财产权运动在过去几年里的确收效颇丰。[3]尽管该运动仍未在与鸟类爱好者、树木拥抱者以及其他类似的“集体主义者”之间的论争中彻底获胜，但钟摆毕竟已经开始摆向该运动。[4]
财产权运动又一次提出了应当给予财产权何种程度的实质性保护的问题，这种保护不仅基于美国宪法的征收条款，还基于第十四修正案下实质性正当程序的要求。财产权为何未被视为基础性权利（a fundamental right），为何不能与正当程序条款所保障的各项自由以及平等保障条款所保障的选举权、生育权等权利等量齐观？[5]在当代的相关评论中，赞同的观点并不少见。理查德·；爱泼斯坦（Richard Epstein）[6]、詹姆士·；伊利（James Ely）[7]等一些学者主张，在宪法权利序列中，宪法并未将财产权定格于次级地位。“正确的理解是，”，爱泼斯坦主张，“所有的权利，都应当是基础性的。”[8]基于此，我们可以理解，最近在Nollan v. California Coastal Commission，[9] Dolan v. City of Tigard，[10] 乃至更近期的Eastern Enterprises v. Apfel [11] 等案件的判决中，联邦最高法院正在为财产权逐步晋入基础性权利序列铺平道路，如言论自由、结社自由、生育自由那样。[12] 在Dolan v. City of Tigard中，首席大法官理伦奎斯特（Chief Justice Rehnquist）甚至一针见血地指出：“第五修正案的征收条款与第一修正案及第四修正案一样同为权利法案的一部分，因此，在类似境况下财产权若只获得与正当程序弱势联系的地位，是毫无理由的。”[13]
对财产权的保护，虽然通过征收条款而有所加强；然而，与实质性正当程序所涵盖的各项自由相比，财产权仍然处于“弱势联系”的地位。[14]法院将各项自由视为“基础性的”，以此作为不遗余力地保护其免受一切政府行为的侵害，除非那些侵害基于“压倒性”理由。[15]另一方面，政府行为对财产性利益的干预，只要通过宽松的“合理性”基准的审查即可。现代的联邦最高法院的判决中，没有一个认识到财产权在实质性正当程序下应获得基础性地位。[16]
如立宪主义者所知，财产权在美国宪法上曾有过显赫的地位，毕竟那时的情势不同。在声名狼藉的洛克纳时期，最高法院将合同自由和财产权都纳入正当程序的麾下。[17]之所以几乎忽视了财产与合同在正当程序中的区别，乃是为了保护所有经济利益以回应当时的激进政府。（人们）对洛克纳时期法院的兴起和衰败的过程十分熟悉，在此无须赘述。[18]洛克纳时期法院在1937年结束后，财产权被置于宪法的后院，这足以使保守主义者沮丧不已。之后，卡罗林产品公司案中臭名昭著的脚注4论及：对于财产权和政治权利的司法审查应采用“双重标准”，保守主义者对此充满悲叹。[19]
保守主义者对于财产权在现代美国宪法中处于次级位置的困惑是可以理解的。（因为，）世界上最强调市场导向的国家，却将财产权置于宪法权利的次级位阶，这显然是一个悖论。然而，财产权在具有社会福利传统的西方国家的宪法序列中具有坚固的根基，如此一对照，上述悖论更加突出。
德国是其中一个典型的例子。在美国宪法中，正当程序和征收条款没有明确认可财产权的地位以及没有明确认可作为合法制度的私有财产；与此做法不同，德国宪法（即基本法，Grundgesetz）既明确肯定私有财产制度的合法性并以积极方式（positive terms）给予其宪法性保护。因此，基本法没有表述为：除非在特定的情况下，财产权不受征收，所有者的财产不受政府的无故剥夺；基本法第14条的表述是：“财产权与继承权应予保障。”[20]德国联邦宪法法院将此款解释为对财产权的制度性保障。[21]并进一步将财产私人所有的权利定位为“一项重要的基本权利”。[22]
研究德国基本法的一些敏锐的学者指出了财产权在德国基础性权利清单中所占据的重要地位。例如，大卫·；科里（David Currie）认为：“在德国，财产权绝无可能会像在美国那样被置于次要地位。”[23]如前所述，上述悖论更加突出。
但是，这是否恰恰说明私有财产权应为“一项重要的基本权利”呢？很容易得出这样一个结论：德国法院近年来所做的，正是美国法院所拒绝做的，是爱泼斯坦等保守主义学者所竭力主张的：认可财产权的基础性人权地位，与言论自由、宗教自由等自由权等而视之，以作为防御政府再分配行为的主要法律工具。即使这种观点无法成为事实，但美国宪法和德国基本法中财产权地位的差别实在是荒谬的。这一差别，对于那些为现存的双层权利体系辩护的美国宪法学者，在思考财产权是否应停留在次于基础性权利的地位上的过程中应认真回答。
在本文中，笔者将指出，德国和美国宪法中的财产权地位的确存在不对称，但并非如学者们所指出的那样。问题产生于切入角度的不同。笔者不打算简单地置问财产权在两国宪法中是否是基础性权利，而将之转化为两个密切的相关问题。首先，假设将包括法律资格在内的各种利益均包含在宪法文本中的“财产权”之内，两国法院在评估宪法保障财产权的程度时，是否明确讨论了财产权的主要目的或功能？简而言之，他们分析财产权的宪法地位时是否是有目的性的？其次，两国法院是否将讨论仅集中于宪法文本所直接涉及的价值和功能？质言之，他们的方法是否是文本主义的？两个问题的答案显示了两国（法院）在探讨财产权的宪法地位时所采之方法的核心区别：德国宪法法院采取的方法兼顾目的主义和文本主义；而美国最高法院则不是。
根据第一个问题，财产权制度将成倍增加所保障的潜在价值，宪法保障财产权的程度——根本地说，财产权是否应受到宪法保障——依赖于它是否包含了该历史时期法律制度蕴涵的那个或那些目的。由此，财产权仅是一个附随现象，它不会止于自身，而是例示和服务于深层次的实质价值，诸如财富最大化、个人隐私以及个人的自我实现。在这个意义上，财产权永远不是“基础性的”，只有其所服务的那些实质利益才是。
根据第二个问题，在财产权领域，偶然性与多样性同在。正如财产权的一般制度所服务的潜在价值的多样性，财产性利益的不同形态对应着不同的功能。一种财产性利益可能侧重于保障诸如财富最大化的经济目标，而另一种则偏重于保护个人隐私。宪法对某种财产性利益是否保障、如何保障以及为什么保障，通常依赖于它所涉及的价值。无论宪法文本还是司法判决都未明确指出这些区别，但是，仍可以通过关注直接涉及的（那些价值类型，来解读某个或某类司法决定。为论证此点，本文将指出，宪法保障财产权的程度取决于，也应当取决于该种财产性利益所涉及的价值，以及法官所认识的该财产的核心目的。
这两个问题显示了两国宪法中财产权的真正区别。美国法院通常（至少没有坦率地）认识到上述的功能区别，而德国法院敏锐而明确地认识到了。[24]德国法院区分了功能主要是甚至完全是经济利益，尤其是增长财富，的财产价值，与关系到所有者作为道德个体或政治个体的地位的非经济利益的财产价值。[25]只有后者作为基本的宪法价值受到保护。[26]也就是说，认为德国宪法将所有财产权都视为基础性权利之观点是错误的。只有当财产权所直接涉及的价值体现着所有者作为自主的道德个体或政治个体的地位时，才会成为德国宪法中受到最高保障程度的基础性权利。质言之，在德国基本法谱系中，财产权被视为是一种派生物、一种工具、一种价值。基本法高度保障一项特定的财产价值只因为该利益直接服务于另一基本的宪法价值，尤其是人的尊严和自我实现价值。
德国宪政主义理论并没有将财产权视为一项主观性权利，也没有将之视为以对抗影响个体自我选择的立法性或行政性措施为目的的基础性权利。简而言之，它不是用以实现“守夜人”国家之最低纲领的新古典主义图景。[27]其目的更多是道德的、私主体的，而非经济的。根据财产权的道德纬度，财产权在反映人的尊严和自我实现价值的范围内是基本的。根据私主体纬度，财产权是实现适当社会秩序之预设的物质基础。申言之，德国基本法中的财产权不是洛克式的权利，而是康德式自由主义传统和市民共和主义的融合物。笔者称这种财产权概念是“多阶的”。[28]
对德国宪法财产权的保障方式的审视，为评论和反思美国宪法中的财产权学说提供了基础。为确认一项权利是否应定位为基础性的，有必要厘清该权利基于什么受重视。和其他宪法权利一样，在财产权问题上，这一点并非是清晰的。笔者试图论证，联邦最高法院近年的征收案例显示：财产权在德国基本法具有崇高地位而在美国宪法中的地位显得相形见绌的观点，只是一个总体的却不那么准确的概括。一些论者提及，现今的征收法理在一定程度上类似于洛克纳时期的法院高度重视财产权的姿态。[29]从实质性正当程序到征收条款，尽管宪法工具有所不同，但所取得的效果并无多大区别。[30]司法机关实践着这一点，通过像洛克纳时期的法院那样严格审查规制手段和立法目的之间的联系，以及对所有者自身行为与损害之间的因果联系提出较高的举证责任。[31]这一分析模式没有对具有不同功能的财产性利益加以区分。法院逐渐扩大了所保护的财产价值的范围，但忽视了不同的财产性利益具有不同的功能。事实上，通过严格审查而获得更多保障的那些财产性利益恰恰完全是商业性质的。
财产权在两国宪法上的主要区别正在于此。由此可见，这种区别并不在于美国宪法中中财产权的定位低于言论自由、集会结社自由、迁徙自由；而在于：一些财产性利益，由于并不直接体现人的尊严（human dignity）以及自我实现（self-realization）这些基本价值，它们在德国基本法中仅获得最低限度的保障（minimal protection），在美国宪法中却受到越来越多的重视。[32]（例如，）在美国宪法中，纯粹出于市场的考虑而保有土地，较之为维护承租人的居住权为加强对土地的保障，具有同样的合理性，甚至是更合理的。[33]
文章的第一部分，简要阐述了德国的三个法律概念之间的关系：基本法、社会福利国家、个体或人格，并分析了：在德国，社会国家的观念和人格概念在确立财产权作为德国宪法中的基础性权利地位中，如何发挥着重要作用。第二部分审视了基本法中作为财产权核心条款的第14条，以及德国联邦宪法法院对之的解释。第三部分分析两国法院在认定政府行为是否构成对财产权的征收时所采用的方法的区别。第四部分讨论了这一比较研究的规范意义。最重要的一点或许是：进步的法律学者不应当不分青红皂白地反对扩大对财产权强化保护的范围。德国经验显示，财产权作为基础性权利，并不必然带来防御再分配的效果，相反，这也可以促成一个进步的景象。文章末了，对照搬宪法（morphing constitutions）作了简要总结，并阐述了宪法比较分析方法的目的与局限。
