（二）务实选择：现行《商标法》基础上的扩充
目前法学界对《商标法》保护商业标志颇有微词，例如，认为现行《商标法》框架下的商业标志，因其具有本身的独立性，商标不能取而代之，它们既不能一律注册为商标，也不能称其为商标。因此，在商标法的名义下规范的商业标志，就有些名不副实。如证明商标和集体商标，其要素和功能与商标的要素是格格不入的，但由于规范在商标法下，似乎就顺利成章的叫做了“证明商标”和“集体商标”；地理标志更是“乔装打扮”，隐藏在证明商标中加以保护，泯灭了其个性和特色。假如用统一的营业标记法保护，这两种营业标记就不必披着商标的“皮”了。 [15]
笔者以为，相对于另起炉灶、制定一部新的商业标志法而言，以现行《商标法》为基础，进行框架改造和内容整合后，形成新的《商业和其他标志法》，是一种务实的选择。当然，《商标和其他标志法》会针对现行《商标法》所存在的问题进行大力改造，如名称的覆盖问题、保护对象和调整范围问题、立法的宗旨和基本原则问题、权利冲突问题等等。笔者也注意到，这里所提出的《商标和其它标志法》及不同于未来的商业标志法典，也和现行的《商标法》大相径庭，它是介于两者之间的一种法律表现态势。根据法律的发展轨迹，新的法律应是继承了现行《商标法》中合理的成分，又融入未来知识产权法典化的一个过渡和实践的法律。正如有学者所指出的，“21世纪将是知识产权法典化的世纪” [16]。关于商业标志立法和知识产权法典的对接，在国外知识产权法典中已有先例。比如，法国《知识产权法典》第二部分第七卷中单独规定了商标、服务标记和其它标记；菲律宾《知识产法典》第三编为商标、服务标志与商号法。我国学者也著书论证，在中国《知识产权法典》模拟稿中，单设一编，规定商业标志权。 [17]笔者认为，以现行《商标法》为基础进行改造和整合后所形成的《商标和其它标志法》并不是空穴来风，而是基于以下理由。
第一，《商标法》比较集中地体现了保护商业标志的属性和功能。在调整商业标志的法律法规中，相对于其它法律而言，《商标法》从总体上看较为集中地体现了商业标志的本质属性和基本功能，即作为标记的本质属性和识别的基本功能。商标作为传统的商业标志，从其诞生之日起，即具有了区别不同生产者商品的功能。最初的标记一般表现为生产者在其产品上标注一些不同的字母、符号或者姓名，以区分不同的制造者。西班牙游牧部落为了和其他人交换产品，把不同的烙印打在自己的牲畜上，以区别不同的所有者。当时在商品上使用的这些标记已经十分普遍。一些商家也开始在商品上明码标价，标出了货名和产地等，显示了商业标志的多样性。这一时期的商品标记已具有了宣传广告的功能。现代商标出现于十九世纪之后，和早期商标相比，现代商标的特点主要为：商标不仅仅是一种商品标记，它已成为一种无形资产；商标具有价值，可以转让买卖；商标作为一种专有权，在各国的商标法中得到确立。从商标和商标法的产生看，其使命之一就是要赋予不同的商标以独占的权利，保护商标的特定标记属性和识别功能得到发挥，防止他人“搭便车”，造成商品来源的混淆。事实上，新中国的《商标法》在20年来历史演进中，已经在朝商业标志法的方向前进。1982年颁布《商标法》时，只保护商品商标。在1993年该法第一次修订时，增加了对服务商标的保护。到2001年第二次修订《商标法》时，又明确增加了集体商标、证明商标和地理标志。可见，《商标法》调整的范围已经在逐步扩展。
