竞争法视野的知识产权问题论纲
王先林
【摘要】知识产权在形式、微观和静态上表现为一种合法的垄断权 ,但在本质、宏观和动态上体现为对竞争的促进。知识产权与竞争之间的这种复杂关系决定了知识产权在竞争法上地位的特殊性，并且需要从
反不正当竞争法和
反垄断法两个不同的视角进行分析。
反不正当竞争法主要为知识产权提供补充或者兜底的保护，保护知识产权是
反不正当竞争法传统的和基本的任务。
反垄断法则对知识产权滥用行为进行规制，规制知识产权滥用是
反垄断法新兴的和敏感的领域。
【关键词】竞争法；知识产权；竞争；
反不正当竞争法；
反垄断法
【全文】
近些年来，如何在竞争法上看待和处理知识产权逐渐成为我国法学理论和法律实践中的热点问题，但目前对其所进行的关注和研究往往囿于其中的某一个方面。本文拟从比较完整的竞争法视角来对知识产权问题进行探讨，以期对理论上的认识和实践中的法律适用有所裨益。
一、知识产权：对竞争的限制与促进
（一）知识产权在形式、微观和静态上表现为一种合法的垄断权
对知识产权的本质和功能可以从不同的视角进行观察。作为一种民事权利，知识产权的界定和保 护是实现激励创新和维护公正的重要形式；作为一种竞争工具，知识产权的掌握和利用是获取自身优势与打击对手的重要手段；作为一种国家战略，知识产权战略的制定与实施是维护国家利益与竞争优势的重要举措。[1]对于知识产权的特点，从不同的角度可以有不同的概括，但一般认为， 由知识产权客体的无形性（非物质性）所决定，知识产权具有专有性、地域性和时间性等基本特点。其中的专有性也称垄断性或独占性，是指知识产权在法定有效期限内专属于权利人所有，即知识产权权利人对其权利的客体 享有占有、使用、收益和处分的权利，权利人有权许可或不许可他人使用其获得的知识产权，他人未经知识产权人的许可，不得制造、使用或销售[2]已获得专利权、商标权或者版权的知识产品，否则就构成侵权 行为。知识产权这种专有性与其他各种民事权利都具有的一般排他性不同，因为后者并不排斥相同的类型的知识产权在专有性的程度和表现形式上可能存在一定的差异。
在专有权能否被理解为垄断权的问题上存在不同的认识 ,但其根源在于对垄断一词本身含义的不同理解。基于垄断的最基本、最一般的含义就是对竞争的限制，而不仅仅限于经济上具有完全独占市场的地位，也不限于反垄断法所明确禁止的特定的非法垄断行为，笔者认为知识产权的这种专有权就是一种垄断性的权利，只不过它是一种法定的垄断权。英国1623年颁布的世界上第一部现代意义上的专利法 ,就是以“垄断”命名的——《垄断法》（The Statute of Monopolies）。日本学者富田彻男认为：“从本质上说 ,知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利。”[3]这也是从垄断或者限制竞争的意义上来认识知识产权的。
知识产权在形式上作为一种合法的垄断权是为实现知识产权制度的基本目标所必须的。知识产权制度最基本、最主要的目标是激励创新。从现代经济理论来看，知识产权作为特定的知识财产创造者依 法获得的一定的垄断权，可以看作是国家通过相应的法律制度来解决知识产品的外部性问题，从而避免出现无偿利用他人智力成果的“搭便车”行为。1993年诺贝尔奖得主、新制度主义经济学的代表人物之一的诺思指出，创新活动中存在个人收益与社会收益的巨大差距，这使得个人的积极性大大降低。倘若 产权未能得到界定和保护，则创新的积极性只能依赖于一点零星的自发性，因此，诺思认为社会的技术与知识存量决定了产量的上限，而实际产量还要受到制度的制约。我们可以用诺思的这种理论来说明知识产权及其法律制度的作用。与有形的物质产品一样，无形的知识产品既具有使用价值，又具有价值，具有商品的基本属性，能够成为一种经济资源和生产要素，并且在知识经济时代成为最重要的经济 资源和生产要素。但是，相对于其它经济资源和生产要素来说，知识产品作为财产又具有自己明显的特点，如非消耗性、可共享性、非稀缺性与稀缺性并存和易操作性等。从社会利益来看，作为智力创造成果的知识 ,其使用的人数越多、次数越多，其价值越大，对人类文明贡献越多，社会生产力也发展得越快。但是，知识的创造需要巨大的智力和物力投入，并伴随着巨大的风险，尤其是现代高技术的开发需要付出更高的代价，如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力创造成果，那么知识创造者的利益就得不 到保护，其继续智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技进步、经济增长和社会发展。正如诺思所说的：“人类在其整个过去都不断发展新技术，但速度很慢，而且时断时续。主要原因在于，发展新 技术的刺激偶尔才发生。一般而言，创新都可以毫无代价地被别人模仿，也无需付给发明者或创新者任何报酬。技术变革速度缓慢的主要原因就在于，直到相当晚近都未能就创新发展出一整套所有权。” [4]波斯纳也认为，如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本，他开始就不会去从事发明；如果他不能收获，他就不会播种。而且，在一个没有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品。[5]知识产权法通过明确赋予知识创造者以某种专有 权，让其对该知识产品享有在一定期限内的独占权，这就以利益驱动机制刺激这种知识创造活动持续地 进行，促进技术进步，进而不断地为经济发展提供动力和燃料。因此，知识产权可以被看作是依法为在交易中获利以弥补智力支出而设置的一定程度的垄断使用权。例如，作为知识产权典型和基本组成部分的专利权，正是国家代表社会以授予发明人在一定时期的独占权为代价来换得发明人将其发明创造成果向社会公开，其结果正如美国前总统林肯所说的，是“给发明和创造新物品的天才之火添加了利益之油 ”。
