在促销型许可的情形下,商标权人对商品质量的控制纯粹是形式上的,即使在商标许可合同中规定有品质控制标准条款,它也只能依靠被许可人及其对促销型商品的技术来保证商品的质量。在促销型许可之前,商标权人没有生产过该类商品,其产品质量的标准也是难以准确描述的。此外,有些促销型商品的质量在消费者购买决策中没有特别意义,例如有些购买贴附球队Logo的T恤衫的消费者只是在球赛过程中使用一次而已,质量的要求不是其购买的首要因素。当然,这并不表明商标权人对商品品质没有实质价值的利害关系。相反的是,因为促销型许可中商品的销售通常需要使用商标的品牌形象,商品质量对于商标权人而言具有极端重要性。故而,即使是没有法定的品质保证责任,商标权人也会保证商品的质量。
第二,商标证券化实践对商标品质保证理论的冲击。在知识经济时代,公司的知识产权等无形财产比有形财产更具经济活力,知识产权证券化是发挥知识产权价值的重要工具。作为企业重要的知识产权,商标常作为企业获取贷款的主要担保财产之一。我国《物权法》第223条规定,注册商标专用权可以依法出质。注册商标专用权的出质应当订立书面合同,自商标主管部门办理出资登记时设立。当商标权作为担保财产时,如果作为债务人的商标权人不履行到期债务或发生当事人约定实现质权的情形,质权人可以与商标权人协议折价受偿,或者通过拍卖、变卖商标权所得的价款优先受偿。这涉及商标权的转让,而依商标品质保证理论,因商标权的受让人应该保证商品品质与出质人商品具有一致性,故商标权转让的合同极易被宣布无效,这导致商标权拍卖或变卖等质权实现途径受阻,最终会影响商标证券化所应发挥的作用;况且,宣告符合商业习惯的被转让的商标无效,也明显有悖于公共利益。因此,实际的情况是,“只要受让人能够实际延续转让方的营业活动,商标转让行为就是有效的,其判断依据是受让方获得的有形或无形资产,或者受让方受让商标后的营业活动。”[15]让与担保中也会出现同样的问题。
与让与担保相类似的另一种商标许可合同是“商标转让与返授许可合同”,它是指出让方将商标权转让给受让方,再由受让方授权出让方使用该商标。它是为确保有效解决双方之间的商标侵权争议或者在商标侵权或权利异议中为确保对商标的优先权而达成的协议。受让方/许可方的主要目的在于控制转让的商标以避免商标弃权的主张,或者对将来侵权行为的锁定或默许,而不是进入实质相似的营业活动。转让方/被许可方的主要目的是为了避免侵犯商标权以便能够在合同签订前就已经生产的商品上继续使用该商标,而不是依据商标许可合同然后再生产或销售商品。“商标转让与返授许可使用”合同与商品生产的品质控制毫无涉及,难以符合“品质控制”要求,但在实践中得到了法院的认可。由于对商标转让的有效性最有动力进行监督的常常是其竞争者,在美国法院中,“受让方禁反言”原则禁止被许可方依品质控制条款而提出商标权无效的诉讼;而对于其他人主张的商标效力问题,法院通常对品质控制条款作非常宽松的解释以承认其合法性。
第三,其它商标实践对商标品质保证理论的冲击。除此之外,商标品质保证理论也无法适应于以下三种商标经营实践。一是商标权人的商标区别化产品策略。许多企业使用同一商标生产和销售不同品质的产品,例如在高档、中档和低档商品上共用一个商标,这时很难解释商标究竟给消费者作出了何种品质保证。二是商标银行(trademark bank)或商标掮客(trade-mark broker)的出现,有些企业预先注册一些有实用价值的标记进行商标的储备。商标的注册没有使用的要求。尽管商标权的维持有使用的要求,根据我国商标法的规定,注册商标连续3年未使用的,该商标将被取销注册;但商标法对“使用”的要求极易满足,“包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其它商业活动中”,都符合商标法上的“使用”要求。商标银行中商标的使用、转让等行为由出价高者得之,不涉及商品质量的问题。三是策略性商标许可行为。因为注册商标专用权的维持有使用的要求,商标权人可以签订并不制造产品的商标许可合同.以维持商标的注册,这同样也不涉及商标的品质保证问题。而如依品质保证理论,缺乏品质控制的许可协议将导致商标权的撤销。因此,固守品质保证理论已经不但不能促进经济发展,反而将阻碍商标实践创新对经济发展的推动作用。