其原因在于,产品生产过程中的产品差异是不可避免的,这也符合消费者购物的心理预期,因为一定的次品率是难以避免的;同一商标下的产品可能存在差异化的经营策略,即可能存在高档、中档和低档产品;销售商使用的销售商标所销售的商品在质量上也是存在差异的;商标存在的历史比较长,消费者观念、技术进步等因素迫使商标权人适时调整其产品,这也难以保证其产品的一致性。我国商标法上的商标品质保证大都只是宣示性的规范,因为要求同一商标下的商品具有一致性的质量水平并不符合现实。
在美国,依据《兰哈姆法》第5、45条规定而牵涉品质控制的案件在过去司法实践中发生了相当大的变化。司法对商标权人品质控制义务的解释先是围绕何谓“控制”进行的。最初要求商标权人对被许可人商品品质的控制是“充分的(adequate) ”,它采个案确定(case-by-case)的方式,判断的基础是许可人事实上的控制行为、许可合同是否包含有品质控制的条款。后来法院将“充分”控制的要求放松为“合理(reasonable)”控制,进而解释为只要存在“足够的(sufficient)”控制即可,即使这些控制为第三方所执行。而合同中的品质控制条款则依口头形式也可确定。随后,最低(mini-mal)控制也满足了控制义务,以使许可合同不因此而失效。最后,只要存在任何产品品质控制的信息,法院通常都不愿意宣告商标权的无效。与侧重“充分控制”的解释不同,有些法院则不考虑商标权人的实际控制情形,依商品品质的一致性以及公众是否受到欺骗为标准来判断,并且认为“品质控制”条款是为保护公众不受欺骗而设立的,而公众为是否存在有效品质控制的裁判者。从总体来看,尽管它仍然具有一定意义,但“在现代商标许可实践中,‘品质控制’已经日薄西山了”。
在英国,1994年《商标法》第46(d)条规定了因欺骗性使用注册商标将导致商标的撤销,并没有明确规定缺乏品质控制是撤销的理由。而且,自1938年商标法以来,也很少有因缺乏品质控制而撤销商标注册的案例报告。英国“商标法的改革”白皮书更是明确地说,“权利人对其商标使用方式坚持进行控制,只是他自己的利益而已。作为有价值的财产,商标体现在对消费者的吸引力和从被许可人获取许可利润两个方面。当然,其价值最终取决于它在社会公众中的声誉。如果权利人容忍对其商标的滥用,其财产的价值将会消失,在极端情况下,如果存在欺骗性使用或成为通用词,其商标的注册将会被撤销。然而,是权利人而不是注册部门,去防止商标价值的降低。”[14]
(二)商标品质保证理论不能适用新的商业环境
依商标品质保证理论,商标的许可使用或转让应该保护消费者对过往购买商品品质的信赖,但越来越多的商业实践表明,商品品质对于消费者的消费意图并无重要价值,促销型商标许可就是其典型例子。而商标等知识产权证券化表明了品质保证功能因对商业实践的阻碍而被事实废弃。类似的例子还有商标银行、商标权人的产品多样化经营等。
第一,商标促销型许可(Promotional TrademarkLicensing)对商标品质保证理论的冲击。从实践来看,古典或传统(classic or traditional)商标许可合同是商标权人将其生产的商品进行外包而允许第三方(被许可方)使用其商标。因被许可方在商品生产方面具有专业性以及规模效益等原因降低了生产成本,许多跨国企业常将商品生产外包给外国企业生产制造以寻求生产成本的降低。第二类商标许可合同被称为“平行许可(collateral licensing) ”,它是指商标权人在其主业相关的领域许可他人生产商品时使用其商标。例如,“联想”主要是生产计算机的,如果将其家用电脑外包,则属于传统的许可合同;如果它许可他人在手机或家电上使用“联想”商标,则属于商标的平行许可。
随着经济的发展,一种新的商业实践出现了。这就是促销型商标许可,即商标权人允许他人在与其商品无关的领域中使用商标,主要例子有贴附有某个球队标记的棒球帽、大学徽记的T恤衫、Westlaw矿泉水。促销型商标许可成为企业主要的利润来源之一。消费者购买某个贴附某商标的产品,其目的并不在于该商品的品质,该商品上贴附的商标主要作用不是表明产品的来源或品质,而是消费者表达对商标权人的忠诚,或欣赏的象征。促销型商品很少是因为他们的质量而被消费者所购买。因为很少有人会相信促销型商品是真正来源于商标权人的,故而难以成立来源混淆的商标侵权,但越来越多的法院允许商标人对未经授权而使用促销型商标的行为予以禁止,这就是理论上的“赞助混淆”(sponsorship confusion)。