斯凯特提出的商标“匿名来源”功能被后来的学者所发挥,内森·艾萨克(Nathan Isaacs)被认为是对商标来源功能发动直接进攻,从而提出品质保证功能理论的第一人。艾萨克以司法实践允许零售商在其销售的不同来源的产品上使用其自己的标志为依据,指出商品来源理论没有事实上的根据。他认为,零售商使用的标志向公众表明了产品的质量而不是贴附其上的产品来源,正因为此,将旧标志使用到新来源的产品上,并不必然成立欺骗消费者。后来,对驰名商业标志的保护现实使得随后的学者进而认为,消费者只关心他所购买产品的质量,因而商标如果不承担品质保证的话,那么商标就什么都不是。当然,商标的品质保证并不意味着商标就表明了一种高品质或服务,而是表明了一种品质水平.在同一标志下的商品具有同一性、可预期性。
商标品质保证理论为正在出现的商标许可实践提供了理论支持。在此之前,商标许可行为是非法的。传统商标法源于市场管制,法律要求生产者在其产品上贴附标志以便消费者追踪缺陷产品的来源,它根植于消费者保护理念基础之上,认为商标本身是不受保护的,只有当它负载产品信息功能时,作为商誉的象征符号才受保护。因为消费者把商标看成是它所贴附产品的、唯一的有形出处(physical source),被许可生产的产品并非同一来源,故构成了对消费者的混淆和欺骗。商标权人试图授权第三方使用商标的任何企图都会导致权利的消灭。然而,商业环境的变化促使禁止许可的法律规则发生变化,严格的来源理论开始显得不合时宜,并被批评为不能合理解释复杂工业社会的消费者行为。消费者不会预期或确信同一标志下的所有产品都产自于唯一的有形来源,要求商标权人自己制造并销售所有贴附其商标的产品,在现代社会是绝对行不通的。
建立在斯科特理论基础上的品质保证理论为法律规则的更新提供理论上的支持,消费者确信的是,商标表明了贴附该标志的产品具有稳定的质量,消费者依赖的是商标的品质象征而非其严格的有形出处的表征,故而产品是否由不同的被许可人制造,对消费者而言不再具有欺骗性、混淆性,也就不会受到损害。因此,商标权人要确保贴附其商标的产品有稳定性的质量特征。法律对于商标许可行为开始确认其合法性,其条件是商标权人能够控制被许可人的产品质量,如果商标权人对被许可人缺乏监控而产生产品质量的差异,消费者可能依赖先前购买产品所形成的质量确信而购买,这将导致消费者混淆或欺骗。后来,品质保证功能也从法经济学分析中获得支持。不受控制的产品质量变化会产生市场失灵,纵使消费者有时能够从质量的变化中获益—譬如,产品质量变得比消费者预期要好—也是如此,因为这些变化将增加消费者的搜寻成本(search cost),从而降低了商标的产品质量和来源信息功能,除此之外,这些产品质量的变化将阻碍消费者对产品的预期。故此,法律应该规定,商标权人如不对被许可人的产品质量加以控制的话,则会导致其商标权的丧失。
(二)我国商标法中的品质保证功能
商标的品质保证功能不仅为我国理论所赞同,而且也是我国商标法中浓墨重彩的一个制度。在我国商标法短短63条中规定商标品质保证的条款总共有4条,它们共同构成了商标品质保证的基本制度。
第一,我国商标法在立法目的中确立了商标权人的品质保证义务。《商标法》第1条规定,“为了……促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者……的利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法。”商标法从立法目的层面确立商标权人的品质保证义务,这体现了立法者的基本态度,即商标的品质保证功能是维护商标信誉、保障消费者利益的重要制度。
第二,商标法规定商标权人的品质保证义务由两个方面组成。一是商标使用人对其生产的产品或提供的服务质量负有保证义务,“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。”对于注册商标的品质监控,“各级工商行政管理部门应当通过商标管理,制止欺骗消费者的行为”;而对于未注册商标的品质监控,由地方各级工商行政管理部门主管。二是商标所有人对其被许可使用人产品的品质控制义务。我国《商标法》第40条第1款规定,“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”该条如同美国兰哈姆法第45节一样,规定了商标所有人的品质控制义务,它由三个要件构成。首先,品质控制义务是注册商标所有人的义务,对于未注册商标的使用者而言,是否负有品质控制义务则不无疑问。其次,注册商标所有人应该监督被许可人的商品质量。但何谓“监督”,怎样的“监督”表明了许可人履行了法律义务,在我国尚未有过深入的分析与讨论。最后,注册商标所有人应该监督被许可人生产的商品达到贴附该商标商品一致性的质量。我国学者认为,商标法对消费者利益的保护是通过生产者向消费者提供质量一致的商品来体现的,而消费者则在零售环境中确认它们而予以识别不同的商品生产者;贴附同一商标的产品具有相同的品质,是商标许可与转让制度的客观理论基础。故而从我国学界的分析来看,实际上是以品质的一致性来判断注册商标所有人是否尽到了监督义务。