(三)合同形式条款保留在目前情况下应当撤回
随着时代的发展,我国于1999年制定了内外统一的合同法,对合同形式也作了修改。我国现行《合同法》第10条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。第11条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。可见,我国现行合同法规定的合同形式与公约的规定大体相同,我国的法律法规在涉外买卖合同上也未明确要求必须采用书面形式,海关法、外贸管理条例虽然要求从事进出口经营的当事人在货物报关和外汇申领时需要提供书面合同书,但这仅关系到合同能否顺利履行的问题,而不关乎合同的成立,只是我国合同法更是率先适应科技发展的需要,将以电子数据交换和电子邮件订立合同的形式也视为书面形式。
对于合同形式条款保留的效果,学界众说纷纭,尤其在我国制定现行合同法之后,学者对如何看待我国对《销售合同公约》所作的合同形式的保留的效果更是莫衷一是。有学者认为,保留是排除或修改一项条约义务,而非承担一项国际义务,因而作出保留的我国并不承担承认以非书面形式订立合同为不成立的义务,以非书面形式缔结的符合《销售合同公约》适用范围的涉外货物销售合同依我国现行的合同法认定是形式上有效成立的;[15]有学者认为,依《销售合同公约》第96条作出的声明和声明不受第11条的约束的效果是不同的,前者表明国际货物买卖合同必须是书面的,而后者只说明《销售合同公约》第11条并不适用,而应当依冲突规范来选择合同形式所应适用的法律;[16]又有学者认为,根据《维也纳条约法公约》第21条的规定,我国作为保留国与另一当事国在适用《销售合同公约》确定合同形式时,公约所承认的仅是书面形式。换言之,仅承认书面形式的国际货物买卖合同而不承认其他形式,是我国依照公约所享有的权利,而相应的义务是我国不能承认书面形式以外其他形式的国际货物买卖合同。因而,制定与条约义务相冲突的国内法也即现行的合同法有关合同形式的规定有违反条约义务之嫌。[17]
针对以上观点,笔者认为,保留固然是排除、修改而非承担更多的国际义务,但修改也意味着排除某些条约义务,但又形成某些新的、缔约国可以接受的条约义务。如果保留的法律效果是更改公约某些条款的规定,则更改后的公约条款对保留国仍然具有法律约束力。与我国对《销售合同公约》第1条第1款b项作出了保留而排除该款对我国适用不同的是,我国对《销售合同公约》第11条作出的保留只是部分减损了该条的效力,我国仍然承担承认在公约适用范围内的合同应以包括电报、电传等书面形式订立的义务。我国不承担承认以非书面形式订立合同为不成立的国际义务,但符合《销售合同公约》适用范围的合同形式仍然要受公约的约束,即只能采取书面的形式订立。其次,依《销售合同公约》第96条作出的声明和声明不受第11条的约束的效果并无不同。《销售合同公约》第98条明确规定,除本条约明文允许的保留外,不得作任何保留。我国正是依据公约第96条的规定,作出不受第11条约束的声明。此保留声明的效果是承认符合公约适用范围的合同必须以书面的形式作出,并非完全排除该条的适用而将合同形式的法律适用诉诸于冲突规范的指引的准据法来调整。再者,制定与因保留而修改的条约条款不同的法律并不当然违反我国承担的条约义务[18]。同时,保留的撤回有着严格的形式要件,如《销售合同公约》第97条第4款规定,根据本公约规定作出声明的任何国家可以随时用书面正式通知保管人撤回该项声明。此种撤回于保管人收到通知之日起6个月后的第1个月第1天生效,因而我国对《销售合同公约》所作的保留并不会因我国的国内法修改而自动失效。