最后,刑法对于适用作为重法的普通法没有禁止性规定具体而言有两种表现。第一,刑法明确规定适用重法优于轻法原则。例如,《刑法》第149条第2款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”当行为人的行为同时符合生产、销售伪劣产品罪和其他生产、销售伪劣商品罪时,原则上应当按照特别法优于普通法的原则处理,但是,如果作为普通法的第140条构成重法,则适用第140条。第二,刑法默示允许适用重法优于轻法原则。例如,除非“盗窃金融机构,数额特别巨大”或者“盗窃珍贵文物,情节严重”,盗窃罪的法定刑为无期徒刑,而第345条第1款的盗伐林木罪法定最高刑仅为15年有期徒刑。刑法对于盗窃罪既未规定“本法另有规定的,依照规定”这种禁止性规定,也未如第149条第2款明确规定适用重法优于轻法原则,此时刑法实际上即属默示允许适用重法优于轻法原则。因此,当行为人盗伐林木价值“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”完全可以盗窃罪追究刑事责任判处其无期徒刑。
(三)基本法优于补充法
有学者指出,在“基本法-补充法”情况下,基本法是优位法,应根据基本法优于补充法的原则适用基本法,排斥补充法。例如,在拐卖儿童罪与拐骗儿童罪发生竞合的情况下,拐卖儿童罪体现了对儿童的补充保护。在行为符合拐骗儿童罪的情况下,应以拐骗儿童罪论处。如果行为已经超出拐骗儿童罪的范围,符合拐卖儿童罪的构成要件的,则应按照基本法优于补充法的原则,以拐卖儿童罪论处。[11]
(四)整体法优于部分法
有学者以绑架罪与故意杀人罪为例,认为在绑架的过程中,行为人杀害被害人所构成的绑架罪属于整体法,而单纯的故意杀人罪属于部分法。根据整体法优于部分法原则,对于绑架过程中行为人杀害被害人的,应当以整体法绑架罪(第239条第2款)追究刑事责任,而不能适用第232条故意杀人罪解决刑事责任。
(五)本文立场:只承认特别法优于普通法原则和重法优于轻法原则
笔者认为,没有必要承认基本法优于补充法、整体法优于部分法两个原则,即法条竞合的适用原则仅有特别法优于普通法、重法优于轻法两个原则。
首先,研究法条竞合既要看到竞合各条文的动态历史沿革(运用历史解释)、更要看到竞合各条文在刑法体系中的静态关系(运用体系解释),而且体系解释优于历史解释。
例如,前述学者认为拐卖儿童罪与拐骗儿童罪之间存在“基本法-补充法”的法条竞合关系。换一个角度来看,拐卖儿童罪实际上仅仅是拐骗儿童罪的一种特定表现:行为人怀有出卖的目的进行拐骗儿童就是拐卖儿童。因此,拐骗儿童罪属于普通法,拐卖儿童罪属于特别法。如果能够用“普通法-特别法”关系解释上述条文(犯罪)之间的关系,完全不必将这些条文(犯罪)理解为“基本法-补充法”的关系。