1、我国民事侵权成立的要件是损害事实、违法行为、违法行为与损害后果之间有因果联系、过错这四个要件。
具体来说,新闻诽谤的构成要件为作品已发表、内容虚假、作品指向原告和新闻发布者有过错四个侵权要件。1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条第四款规定:“因新闻报道严重失实,致他人名誉受到损害的,应按照侵害他人名誉权处理。该条第一款规定:“是否构成侵害名誉权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”从该款的规定也可以知道,认定名誉侵权行为,实行的是过错责任原则。我国2007年颁布《侵权责任法》也并未明确规定新闻诽谤过错推定原则。它也不在《证据规定》第4条、第5条、第6条多列举的实行举证责任倒置的10种特殊民事侵权类型。
2、新闻侵权适用过错责任原则也几乎是学界共识。如王利明教授指出:“新闻侵权是一般侵权行为,应以过错为构成侵权的必要条件,实行的是过错责任原则。”[5]杨立新教授认为:“名誉权的归责原则,是过错责任的原则,不适用过错推定原则、无过错原则和公平原则。因而,构成名誉权责任,必须具有主观过错的要件,并且须有受害人证明。”[6]可能是由于实体法和程序法的上一些差别,上述实体法上的研究成果并未转换为审判实践中证据规则正确的运用。
综上所述,新闻诽谤诉讼,由于实行过错责任,仅仅是一般侵权行为,从证据法的角度讲,不适用举证责任倒置。而应当是一般的举证责任分配规则,即所谓的举证责任“正置”。因此,在新闻诽谤诉讼中应当首先由原告初步提出下列证据(1)提出有侵权行为的刊物(2)媒体所刊内容的虚假性(3)证明其名誉权受损害的状况(4)媒体的报道行为存在故意或过失(证明标准依身份不同而变化)。
二、新闻诽谤诉讼不宜实行举证责任倒置---基于宪法层面的考量