尽管随着商标法的发展,在商标识别功能的基础上,引申出了“品质担保功能”和“广告功能”等,但后二者只不过是商标功能系统内的分支,只有“识别”功能才是主干。后二者必须建基于识别这一基本功能之上,其功能发挥也有赖于识别功能的正常发挥。
按照弗兰克·谢克特的观点:“商标的真正功能是识别令人满意的产品,并因此刺激公共消费者进一步购买。”[16]因此,识别功能之于经营者和消费者都具有根本的意义。就经营者而言,只有商标不被假冒、侵占或盗用,经营者在市场中提供的商品和服务的品质特点才能为消费者所辨认,而“商标”正是消费者以资利用的辨认工具,商标自身的“识别功能”才使消费者的辨认成为可能。商标之于识别商品的作用如同姓名之于辨识个人。借助商标,经营者弥合了他与消费者之间的空间裂缝,借助商标,经营者才得以建立自己的商誉,并以商标为工具参与市场竞争。就消费者而言,只有具有识别功能的商标,才能缓解消费者的信息不对称,使之获取与商品相关的必要信息,从而增添完成市场交易的信心。信心比黄金还珍贵。信心来自对信息的掌握,商标则是重要的信息之源。
2.“商标品质担保功能”和“广告功能”之辨析
关于品质担保功能。本文认为:首先,商标不保证优质,这是显然的。即使是驰名商标,其所代表的产品质量也不必然优于非驰名商标的产品。随着社会分工的日益深化,很少有企业的产品是全部由自己生产的零部件组装而成。“原始设备生产商”(Original Equipment Manufacture, OEM)的出现即是对这一现象的最好注解。有些驰名商标下的产品甚至全都不由自己生产,其唯一拥有的只是“商标”。因此在产品质量上,它并非必然的优于同类产品。其次,商标也不必然保证产品质量的“一致性”。一方面,各国出口到他国的产品受目标国质量检测标准的制约甚深,而各国的质量检测标准并不完全一致,甚至完全不一致,由此造成的后果是,同一商标名下的产品,在不同国家市场上的质量也就无法保持一致。另一方面,有些商家为赚取外汇或出于其他因素,将质量更优的产品出口到外国市场,而将质量较次的产品在国内市场销售,内外销的产品质量显然也不一致。上述情形都是客观存在的事实,也是对商标品质担保功能的反驳。最后,品质担保应当是经营者的义务,而不是商标的功能。经营者应当承担品质担保义务,这一义务源自民法上的瑕疵担保义务。瑕疵担保,是指有偿合同中的债务人对其所提出的给付应担保其权利完整和标的物质量合格。[17]如果违反此项担保义务,则应负瑕疵担保责任。从这点看,品质担保功能主要是“责任范畴”的概念。