商标功能辨析
余俊
【摘要】商标本身的功能是对商标提供法律保护的基本动因。因此，商标权的正当性基础只能来源于它的功能。一般认为，商标功能主要包括识别功能、品质担保功能和广告功能。在对之逐一进行辨析的基础上，认为应当将“识别功能”作为商标的唯一核心功能，并且，此种“识别”既包括“商品来源的识别”，亦包括“责任主体的识别”。
【关键词】商标；功能；识别；品质担保；广告
【全文】
“凡是现实的都是合理的，凡是合理的都是现实的。”[1]“物固有所然，物固有所可。无物不然，无物不可。”[2]商标权亦是如此。商标制度之所以存在，根基在于其本身的合理性、正当性。但如何论证商标权的正当性，理论界观点不一，大体有“创造说”[3]、“信息说”[4]“伦理说”[5]三个视角。这些观点在一定程度上有其合理性，但都忽视了对商标本身的特性和功能的分析。商标作为法律保护的对象，并非存在于法律真空当中，它源于商业环境，是商业活动的产物；它用于识别商品，是商品交换的工具；它赖于贸易往来，是贸易拉大了生产者与消费者之间的距离，是商标弥补了这一被拉大的距离。因此，探讨商标保护的正当性，必须考量商标赖以生存的商业环境、商品交换、贸易往来。而商标之所以为商业环境所容纳，为商品交换所依托，为贸易往来所信任，端赖于它本身的独特功能。商标本身的功能才是对商标提供法律保护的基本动因。“不探讨商业标记的实际功能，也就不可能界定支撑商标保护的基本原理。……所以，证明其保护的正当性只能从功能中寻找答案。”[6]
一、商标功能的一般观点
一般认为，商标主要有三大功能：
（一）识别功能
商标的识别功能，是指商标即帮助消费者对相似商品或服务的多个供货商进行区分的工具。它弥合了消费者与厂商之间的裂缝—随着生产规模的增长，销售地域的扩大，自助零售的提供，消费者逐渐远离货源，该裂缝也日趋变宽。爱德华·罗杰斯（Edward S. Rogers）曾说：“商标之于识别商品的作用如同姓名之于辨识个人。缺少了识别性标记，人们将不再对手艺引以为豪，因为优异的品质失去了应得的荣誉，低劣的品质也无需承担责任。匿名制的推行，竞争的后果将是生产最坏而不是最好的产品；因为产品更加便宜，利润更为丰厚。对产品和人类来说，假如失去了识别商品的商标，也将绝无可能辨明孰好孰坏。”[7]用弗兰克·谢克特（Frank Schechter）的话来说，识别功能的另一个作用是，厂商可以“超越零售商的肩膀”(reach over the shoulder of the retailer)，与消费者建立直接的联系，[8]并因而在消费者中间建立了信誉，为再销售提供了可能。
