Edward B. Marks案重新定义了合作作品的法则,合作作品的各当事人在一起工作并不必要。创作合作作品的意图,这种意图可以通过合作作品的实际结果得到证明。合作的事实而非合作的某种形式成为判断合作作品的最重要的因素。[15]不过,我国有些学者却持相反之观点。他们认为,为他人已经完成的诗词谱曲或者为他人已经完成的乐曲填词,由于缺乏共同创作一部作品的合意,由此完成的作品不构成合作作品。[16]
从上述经典案例的判决我们可以得出以下结论:一部作品要构成合作作品,作者在创作作品的时候必须有就自己的作品同“他人”的作品结合成为合作作品的意图。这种意图既可以明确的表示出来,也可以从一定的行为中推断出来。但该“他人”是谁似乎并不需要在创作作品的时候就明确的知道。建立合作作品制度的目的是为了判定合作作者之间的利益关系,包括作者身份的确认。如果先前创作者有就自己的作品创作合作作品的意图,但并不知道具体的合作对象是谁,后来者将自己的作品同先前作者的作品结合成一个作品,只要后来者的结合行为并没有侵犯先前创作者的精神利益,可以认为该作品构成合作作品。法律可以规定后来者在创作合作作品的时候有通知先前创作者或者创作者的合法继承人的义务,否则视为侵犯先前创作者的版权。这种法律处理方式可以有效解决先前创作者已经死亡时其作品的利用及后来创作者与先前创作者相互之间利益关系的处理。
(二)合作者必须有实质性的创作行为
学界普遍认为,合作者要想成为合作作者必须有实质性的创作行为。不过,对“实质性的创作行为”之解读在司法、学说之中存在争议。例如,我国有学者认为合作作者必须有共同创作的行为才能够创作出合作作品,也即合作作品的作者必须在合意的基础上,为作品的完成付出了直接的和实质性的劳动。只有直接从事创作的人才是作者,反之,仅仅提供素材、想法或某些细节的人不属于作者。[17]另有学者认为,“每个合作作品所完成的文学艺术形式,应当达到着作权法要求的作品标准。也就是说,合作作者所完成的作品,应是作品整体构成的有机组成部分。”“那些专为出版之需,对作品进行纯技术性的编辑加工的行为,并未赋予作品本身的新的表现形式,不属于合作创作行为。”“对创作提供事实、提供专业咨询或理论指导的行为,也不属于创作。”[18]透过对相关观点的借鉴与评价,通过对合作作品之创作者之间利益关系的衡量,我们认为,所谓“实质性的创作行为”应当从以下两个方面进行解读: